作者：杨敏、牟昌兵、韩建伟

如何撰写软件装置的专利权利要求，对于确定专利的权利保护范围起着非常重要的作用。本文中，笔者以实际案例解析如何撰写软件装置的专利权利要求。

此案件涉案专利的专利权人是诺基亚公司。案件争议主要是"被配置为"一词，其涉及权利要求部分为：

一种终端设备，被配置为基于从用户接收到输入来确定待传送的消息，......；以及所述终端设备被配置为：为了传送所述消息，选择在预定选择条件下与所述消息的特征信息相关联的数据传送方法。

该权利要求与方法步骤对应，只是在方法步骤前增加"被配置为"一词进行限定。

诺基亚公司认为上海华勤通信技术有限公司侵犯其上述专利的专利权。双方对权利要求中的"被配置为"是否为功能性特征以及包含该词的权利要求保护范围是否清楚进行了争论。如果保护范围被认定为不清楚，将无法判断是否侵权，诺基亚公司会败诉。因此，保护范围是否清楚的判断对于本案至关重要，而保护范围是否清楚与"被配置为"是否为功能性限定有关。
有一种观点认为：权利要求中记载的"被配置为"是功能性的限定的技术特征，基于此，其保护范围应当以具体实施例中记载的实施方式为准，但是，在涉案专利的具体实施方式中，没有记载"被配置为"是如何实施的，因此，涉案专利即使结合说明书中的记载，其保护范围也是不能确定的。

对于该观点，诺基亚公司认为，本来领域普通技术人员可以清楚地知道，要实现权利要求描述的"被配置为"，可以通过软件、硬件或软硬件结合的方式来实施。

笔者认为该案涉及如下两个问题：

1.功能性特征的认定标准。

笔者认为：一个特征如果使用了功能性的描述，其并不一定是功能性技术特征。如果描述的该功能本领域技术人员都知道如何实现，那么该特征就不是功能性技术特征；如果描述的该功能本领域技术人员不知道如何实现，则该功能是功能性限定。关于该观点，在"多线路公交电子站牌"专利侵权纠纷案[1]的判决中也有所体现：

如果实现权利要求中某一技术特征的功能的装置结构，在所述技术领域中已经存在，相应的装置结构相对固定且为所属领域技术人员所熟知，则权利要求中的技术特征就不属于功能性特征；否则，权利要求中的该技术特征就是一项功能性特征。

[1]上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第89号民事判决书。

综上，在认定功能描述是否为功能性特征时，是看该功能描述所体现的功能是否具有本领域公知的实现方式。如果没有则该功能描述被认定为功能性特征。

2.包含功能性特征的权利要求保护范围是否清楚。

该问题的关键在于，权利要求和说明书及附图是否记载了使本领域技术人员能够明了实现功能性特征所体现的功能或效果的具体实施方式。如果说明书有记载，则以说明书的内容解释其保护范围；如果说明书未记载具体实施方式，则看该功能描述是否有公知的实现方式，如果有，则不被认定为功能性特征，如果没有，则被认定为功能性特征，这将导致保护范围不清楚。

笔者认为该权利要求中所记载的技术方案，应该是通过软件编程来来实现的。对于软件领域的技术人员，其应当具有普遍的编程能力，一般情况下，只要描述出该软件实现的功能，本领域技术人员基本上就可以实现该功能。例如，苹果手机的滑动解锁，只要描述出其解锁的功能，本领域技术人员就可以实现该技术。

因此，如果权利要求中涉及了只要描述功能就可以通过编程实现的技术特征，那么该类技术特征就不应当是功能性的技术特征，就不需要通过说明书及附图中的具体实施例进行解释。
在该案中，诺基亚认为该权利要求是可以通过软件、硬件、软硬的结合来实现的。对于此，笔者认为诺基亚是基于扩大保护范围的考虑来这么解释的。

对于软件的实现方式，本领域技术人员根据权利要求中的描述就应当知道如何实现。但是，对于纯硬件以及软硬结合的方式，应当是如何实现的，本领域技术人员就不清楚的，这是因为，目前的手机基本上也只提供了一个硬件的框架，其包括处理器、存储器、无线处理部分、显示部分、输入部分等，在该硬件框架上，其余的功能大部分上均是通过软件来实现的，很难想象仅仅通过硬件搭建的方式或者软硬结合的方式来实现上述权利要求中的功能。

因此，如果"被配置为"仅仅是软件实现的话，本领域技术人员是可以根据自己所掌握的知识来实现的，其并不应当认定为该特征是功能性限定的技术特征。但是，如果"被配置为"被诺基亚解释成硬件或者软件硬件结合的方式的话，那么本领域技术人员根据自己所掌握的知识不能实现，因此，其应当认定为功能性限定的技术特征，而说明书中也未记载硬件或者软硬结合的实施例，这将导致权利要求的保护范围不清楚。

从这个角度上看，诺基亚应当举证权利要求中记载的技术方案本领域技术人员可以通过硬件或者软件硬件结合的方式来实现。诺基亚并没有完成这种举证责任，这也导致了诺基亚的败诉。

在涉及计算机程序的专利申请中，对于装置权利要求审查指南中规定了功能模块架构的写法。如果上述权利要求按照指南的规定写成"XXX模块，用于......"，那么会被认定为软件模块，此时不会被认为是功能性特征，则其保护范围是可以确定的。

综上所述，笔者认为当前情况下，还应当按照审查指南中规定的方式来撰写软件专利，这对于保护范围的确立是有帮助的。