作者：曾红芳

在提交PCT国际申请时，如果能够为该PCT国际申请要求到在先申请的优先权，不仅会给PCT国际申请本身带来时间上的提前，而且对基于该PCT进入国家阶段的国家申请，无疑也能带来审查上的优势，例如，由于享有在前申请的申请日，因此，在评价新颖性、创造性的问题上给基于该PCT国际申请进入国家阶段的国家申请带来好处。下面笔者就PCT国际申请要求中国在先申请的优先权这一话题进行讨论。

一、 要求优先权的条件

在时间上，要求PCT国际申请就中国在先申请的申请日起十二个月内，并且在专利合作条约中规定：PCT国际申请要求优先权的中国在先申请属于以下情形之一的，不能享有优先权：已经要求过外国优先权或者中国优先权的；已经被授予专利权的；属于按照规定提出的分案申请的。

二、 PCT国际申请要求中国在先申请的几种案例

1. PCT国际申请要求一般意义上的中国在先申请的情况

如果PCT国际申请要求的中国在先申请属于一般意义上的中国在先申请，即该中国在先申请没有要求其它申请的优先权，也没有被其它申请要求优先权。如果PCT国际申请与中国在先申请在内容上完全一致的话，那么该PCT国际申请享有该中国在先申请的优先权是没有问题的；但是如果PCT国际申请与中国在先申请在内容上在在不同的话，那么依据后续进入国家的不同，判断PCT是否能够享有优先权也是不同的，这与各个国家判断是否享有优先权的松紧是有关联的。

例如，中国在先申请记载的技术方案是：1+2+3，如果PCT国际申请记载的技术方案与中国在先申请的技术方案一致的话，即也是1+2+3，那么，该PCT国际申请享有该中国在先申请的优先权是没有问题的。但是如果PCT国际申请所记载的技术方案是1+2+4，其中，4为3的一种比较明显的替代技术手段，并且整个中国在先申请文件中也没有记载技术方案1+2+4，那么，后续基于该PCT国际申请进入国家阶段时，由于各国审查的严格程度不同，导致是否能够享有优先权的结果也会不同。比如，欧洲审查较严格一些，优先权可能不被认可，美国审查较宽松一些，优先权可能被认可，因此，是否能够要求到中国在先申请的优先权是存在一定风险的。

2. PCT国际申请要求的中国在先申请要求过优先权的情况

这种情况一般是这样的，在中国先申请了一项申请A，过了一段时间申请人对申请A进行了修改（增加了一部分技术内容），基于申请A提交了申请B，在提交申请B时享有了申请A的优先权，在提交PCT国际申请时，仅仅要求了申请B的优先权。

针对这种情况，我们认为优先权的要求是不恰当的，因为PCT国际申请中要求申请B的优先权时，只是要求到了申请B相对于申请A增加的那部分技术内容的优先权，申请B中与申请A相同的那部分技术内容由于非首次申请而不能享受到优先权。因此，如果需要完整地保护到涉及到的所有相关技术方案，在提交PCT国际申请时就需要同时要求申请A和申请B两项申请的优先权。需要说明的是，针对这种在提交PCT国际申请时，遗漏了对申请A的优先权要求声明的情况，可以在优先权期限内对优先权要求进行补充。

举例来说，在中国先申请了一项申请A，其技术方案是1+2+3，过了一段时间申请人发现可以对申请A进行改进，于是基于申请A提交了改进的申请B，申请B的技术方案是：1+2+3 / 4，其中，4是3的一种效果较优的替代手段，在优先权期限内提交申请B时要求了申请A的优先权，而在基于中国国内申请提交PCT国际申请时，仅仅要求了申请B的优先权。

在这种情况下，由于技术方案1+2+3并非首次申请，因此，PCT国际申请并不能享有到申请B中记载的技术方案1+2+3的优先权，仅能够享受到申请B中所记载的技术方案1+2+4的优先权。如果在优先权期限内没有补充要求申请A的优先权的话，后续基于PCT申请进入国家阶段时，由于PCT国际申请并不能享有申请A的优先权，在对进入国家阶段的申请进行审查时，申请A也即是可以用于评价新颖性、创造性的现有技术了。由于申请A与申请B（也即PCT国际申请，以及后续进入国家阶段的申请）相似度极高，用申请A作为现有技术来评价进入国家阶段的申请无疑是致命的，可能导致申请被驳。

3. PCT国际申请要求的中国在先申请被要求过优先权的情况

在这种情况下，中国在先申请的国内申请与上述第2种具体案例的情况相同，即：在中国先申请了一项申请A，过了一段时间对申请A进行了修改（增加了一部分技术内容），基于申请A提交了申请B，在提交申请B时享有了申请A的优先权，与第2种具体案例的情况不同的是：在递交PCT国际申请时仅仅要求了申请A的优先权。

针对这种情况，很显然根据上面的分析，由于PCT国际申请仅仅要求了申请A的优先权，因此对于申请B相对于申请A所添加的那部分技术内容在PCT国际申请时并不能很好的得到保护，并且由于在申请A中并不涉及在申请B中所添加的那部分技术内容，在后续阶段也不能对PCT国际申请进行援引加入，因此，该PCT国际申请对专利技术方案的保护并不完整。

那么针对这种情况，如果PCT国际申请还在要求申请B的优先权的期限内，是否还需要对PCT国际申请要求申请B的优先权进行补充呢？答案是此时进行优先权要求的补充并没有意义。这是因为在提交的PCT国际申请中并没有申请B相对于申请A而言所添加的那部分内容。

具体来说，情形是这样的，在中国先申请了一项申请A，其技术方案是1+2+3，过了一段时间申请人发现可以对申请A进行改进，于是基于申请A提交了改进的申请B，申请B的技术方案是：1+2+3 / 4，其中，4是3的一种效果较优的替代手段，在提交申请B时在优先权期限内要求了申请A的优先权，而在基于中国国内申请提交PCT国际申请时，仅仅要求了申请A的优先权。

依据上述分析，可见，改进的申请B中所涉及的技术改进方案：1+2+4并没有得到很好的保护，而且既不能针对这部分改进方案在PCT国际申请时进行援引加入，补充要求申请B的优先权也无济于事。针对这种情况，唯一可以实施救济的可能方式仅仅是基于申请A和申请B再提交一次PCT国际申请（如果两者均还在要求优先权期限内的话），然而这无疑大大增加了申请费用。

三、 PCT国际申请要求中国在先申请的优先权的恢复

在优先权期限届满内的2个月内，可以对PCT国际申请享有中国在先申请的优先权进行恢复。

对于不仅超过优先权期限，而且还超过2个月的恢复期限的，如果还想要求中国在先申请的优先权的，可以试试以下途径进行恢复：（1）以"非故意"为由，提交要求恢复优先权的请求。但需要说明的是，采用这种方式要求进行优先权恢复的，PCT的大部分缔约国均不予以接受；（2）以"合理注意"为由，提交要求恢复优先权的请求。采用这种方式要求优先权恢复的，虽然提交的陈述理由需要更充分，并且提交的证据材料也需要完整全面，但也大大增加了被大部分PCT缔约国所接受的可能。

四、 总结

在基于中国在先申请提交PCT国际申请时，要求中国在先申请的优先权极其重要，因为这不仅仅可能会影响专利申请进入国家阶段后的生死命运，而且也可能大大增加专利申请的费用，而这两者无疑对专利申请人均是不利的。因此，在要求中国在先申请的优先权提交PCT国际申请时，这不仅要求专利申请人或是从事专利代理的专利代理机构具备较为完善的记录案件情况的能力，而且还需要成体系的提交PCT国际申请的法律专业知识。