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本文旨在介绍捐献规则和禁止反悔规则对于专利权利要求的保护范围的限制作用，并提供在专利申请/专利无效宣告程序实操中的相关建议。
相关法规：
2009年通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“司法解释一”）第五条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。 2009年通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“司法解释一”）第六条：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
等同原则是美国专利侵权审判实践中发展而来的一项重要司法原则，目前是各国专利系统都具有的法律原则之一，其目的是为了防止被控侵权人轻易逃避侵权，旨在公平保护专利权人的合法权利。而捐献规则（上述司法解释一第五条）和禁止反悔规则（上述司法解释一第六条）的目的则都是旨在限制等同原则的不当适用，从而在公平保护专利权人的利益与维护社会公众利益之间实现合理的平衡。
例如，在我国首例药品专利链接诉讼案件〔最高人民法院（2022）最高法知民终905号民事判决书〕中，最高人民法院判决涉案仿制药“艾地骨化醇软胶囊”采用的技术方案与涉案专利的技术方案并不构成等同。而且在该案判决中，最高人民法院还明确，捐献规则和禁止反悔规则都可以构成适用等同原则的限制。同时，最高人民法院还明确了，捐献规则保护的是公众基于专利文件的公示效力而产生的合理预期，其与专利权人是否主观有捐献的意愿无关。
该案对于我国在此次专利法修法中新引入的药品专利链接制度的推进实施具有指导作用，但同时对于专利权人需要注意的是，在该案中，由于捐献规则和禁止反悔规则的限制导致了专利权人最终败诉。
在专利申请和确权的过程中，专利申请人或专利权人应当高度重视捐献规则和禁止反悔规则对于权利要求的保护范围的限制作用，避免做出对于自身不利的陈述或修改。
对此，笔者针对专利申请和确权的实操提供以下建议：
01
权利要求与说明书表述一致且清楚
捐献规则仅比较说明书公开的技术方案与授权的权利要求之间的差异，不考虑专利权人在审查过程中做出的意见陈述。
对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未加以保护的技术方案，应视为专利权人将所述技术方案“捐献”给社会公众，不得在专利侵权诉讼中通过适用等同原则，再将上述已“捐献”的技术方案纳入保护范围而主张侵权。
因而，专利申请人在撰写专利申请文件时应当注意权利要求的保护范围与说明书中记载的技术方案的相应表述一致或加以合理上位。
此外，专利申请人对于申请文件中使用的术语，尤其是非常规理解的术语，应当有明确的定义/说明，对于不同特征的上下位关系应当有正确的理解。在申请文件中应当避免使用存在歧义或保护范围不清楚的特征。例如，对于同时存在广义与狭义解释的特征，申请人应当在说明书中做出明确定义/说明。
02
注重权利要求的布局
考虑到无效宣告阶段对于权利要求的修改方式存在限制，专利申请人在撰写专利申请文件之时即应当布局不同保护层次的权利要求，并且对于各层次权利要求的保护范围的概括应当全面。
在撰写申请文件时，笔者建议申请人对所要求保护的技术方案做出全面检索，了解现有技术的所有实施方式，在撰写各层次保护范围的权利要求时应考虑各种等同替代方式或明显变形方式。
对于部分难以通过结构特征/组分特征等进行限定的权利要求，笔者推荐可以考虑使用功能性特征进行限定。功能性特征覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式，但是考虑到目前我国的司法实践中对于功能性特征限定的技术方案在适用等同时趋严的现实情况，专利申请人在撰写专利申请文件时应尽可能多得列举可能的实现方式，以便后续在侵权诉讼中为适用等同原则提供更大的空间。
03
注重权利要求的修改方式
在审查过程中，专利申请人在修改权利要求书时应当全面阅读说明书，避免在权利要求修改过程中疏漏某些说明书中记载过的可能存在的替代技术方案。特别是在将权利要求缩限式修改为某一/某几个特定技术方案时，申请人应当留意在说明书的全文中是否还存在与其相近的其他并列技术方案。
需要注意的是，如在以上案例的判决中最高院所明确的，捐献规则保护的是公众基于专利文件的公示效力而产生的合理预期，其与专利权人是否主观有捐献的意愿无关，即使专利权人并无此意愿，亦不影响捐献规则的适用。
因此，专利申请人不能仅关注修改后的权利要求的技术方案与现有技术的区别，还要考虑说明书中的其他并列技术方案是否会“捐献”给社会公众。
对于审查员在审查意见通知书/驳回决定中指出的缺陷，如果可以通过修改以外的方式来克服，专利申请人可以与审查员沟通，并提交相应的意见陈述或证据。例如，对于得不到说明书支持的技术方案，申请人可以尝试提供补充实验数据等进行证明，尽管并非所有的补充实验数据都会被接受，但至少会被审查员/合议组考虑。
04
关注意见陈述的内容
相比于捐献规则，禁止反悔规则需要比较权利要求修改或进行意见陈述前后权利要求保护范围之间的变化。
特别需要注意的是，专利申请人在审查过程中或者专利权人在无效或诉讼过程中做出的解释对于权利要求的保护范围有限定作用。
专利申请人或专利权人应当避免为解决新颖性/创造性和/或支持/公开充分等缺陷而对权利要求等进行过度解释而排除某些技术方案，特别是无意排除存在于说明书中的某些技术方案。
另一方面，社会公众也应当学习上述规则，对权利要求的理解不能仅停留在权利要求的字面含义，还应当结合说明书全文、申请文件修改和意见陈述来判断权利要求的最终保护范围，从而在专利的保护范围之外争取自身的利益。
以上仅是笔者就捐献规则和禁止反悔规则对于专利权利要求保护范围的限制作用进行的粗浅介绍，并意图为专利申请人/专利权人提供一些在专利申请/专利无效宣告程序实操中针对专利申请文件修改和进行意见陈述所需要考量的角度。文中如有任何不妥，请各位同仁不吝指出和指导。
