一、相关资料分享

在《法理学》这一法律学科中，“法的运行”这一主题中讲述了“法适用的一般原理”，这其中就有现在法学界中较为常见的“法律发现理论”和“法律论证理论”。

下面笔者就上述这两种理论的基本要点做如下分享：

1、关于两种理论基本概念的分享

“法律发现理论”认为：法律人获得法律决定或判断的事实过程，这一过程受到心理因素和社会因素等法外因素的主导；所谓的心理因素与社会因素主要是指法律人的直觉、偏见、情感、利益立场、社会阶层、价值偏好等。

“法律论证理论”认为，法律人必须要对其所得的决定或判断提供尽可能充足的理由支持，换言之，要保证作为结论命题的决定或判断是推理或论证的结果。

2、关于两种理论之间联系的分享

“法律发现理论”与“法律论证理论”代表了对司法过程的两种认识角度，前者强调了司法裁判的事实性，后者强调了司法裁判的规范性（即理性），二者是对同一个过程的不同描述。

3、关于两种理论的区别的分享

“法律发现理论”将司法裁判的过程理解为结论先行的事后包装过程，即法律人先根据自身的直觉和偏好得出结论，然后再寻找法律规范对该结论进行“合法性包装”；换句话说，在这个过程中，法律规范对该结论并不起决定作用。

“法律论证理论”强调法律人的法律决定应当具有非个人化的合法性与合理性理由，即理由优先于结论、过程优先于结果，法律人的直觉和偏见对法律决定只能起到有限的影响，真正对法律决定起到决定作用的是法律规范。

4、关于两种理论的代表理论

“法律发现理论”中比较有代表性的理论为：弗兰克、卢埃林的法律现实主义。

“法律论证理论”中比较有代表性的理论为：阿列克西的法律论证理论。

如果对上述两种理论感兴趣，推荐读者可以自行了解弗兰克先生和阿列克西先生的具体理论思想及观点；笔者也只是浅显了解一些上述两种理论的基本观点，还需继续学习。

5、引证相关书籍中关于支持“法律论证理论”的部分理由如下：

法的发现过程中影响法律人作法律决定或判断的心理与社会因素是无法进行规范地控制、检验与评价的；因为这些心理与社会因素是不公开的；也就是说，它们不会出现在法律人的法律文件中（例如：法官的判决书之中）；法律人所公开的理由一定是其对法律决定或判断进行证成所必然要求的充足理由；这不仅本身代表了法律人自觉地公开理性证成其决定或判断的努力，而且能够使我们了解到什么是令人满意的并被公开承认的特定法律决定或判断的理由；法律论证对理由的强调和公开使得法律决定的正当性得以实现。

法的发现过程影响法律人做出法律决定或判断的心理与社会因素对法律人作出法律决定或判断来说并不具有普遍必然性；过分强调心理因素和社会因素对于法律决定的决定性作用将导致法律工作的专业性丧失；并且，心理因素和社会因素往往极易变化且因人而异，这将使得法律决定的可预测性彻底丧失。

二、根据上述两种理论，浅谈在专利工作中的思考

1、从审查员角度的思考

基于“法律发现理论”，审查员老师在对一个专利申请的实用性、新颖性和创造性等因素进行判断过程中，可以尽量避免这一过程受到个人心理因素和社会因素等法外因素的主导，可以相信直觉，但不可尽信直觉，要尽量避免偏见和生活中情感波动的影响，要站在国家利益和社会利益的立场，饱含对于社会各个阶层发明创新的积极性的肯定，努力避免个人的价值偏好的影响，以社会主义核心价值观来严格要求自己。

基于“法律论证理论”，审查员老师在代表国知局发出法律文件（包括但不限于意见通知书和补正书等文件）时，审查员老师要对其所得的决定或判断提供尽可能多的理由支持，换言之，要保证作为结论命题的决定是推理或论证的结果，这样可以使得多方（例如：申请人及公众）更加信服，使得专利审查工作稳中向好发展。

2、从企业角度的思考

基于“法律发现理论”，企业在进行一个专利申请时，要尽量避免这一过程受到集体利益和集体付出辛劳后的不甘等主观因素的主导，自己的技术是通过自己努力研发得出的因素固然会给企业申报专利以较大信心，但不代表是自己研发的技术就一定可以获得专利授权，毕竟可能先于我方研发出来的其他企业也可能先于我方进行了申请；并且，也要尽量避免技术偏见对于企业申报专利的不利影响，有些在企业生产中认为稀松平常的技术也可能存在申请专利的价值，不能只依靠主观认为行或不行来评价一项技术。

基于“法律论证理论”，企业在委托代理机构进行专利申请时，提供给代理机构的技术资料（包括但不限于技术交底书及图纸等资料）要经过企业内部严谨的检查、技术讨论和技术验证，不能将错误的设计及参数等资料提供给代理人，以免对技术方案造成误导；不能将明知无法实现的技术提供给代理人并坚持申请；同时，在对技术效果的描述及重大进步的讲解中，企业要对其所得的结论提供尽可能多的数据及资料支持，要保证申请的技术的重大进步是经过严谨的技术推理或论证的结论，这样不仅会增加说服审查员的概率，提高申请的授权概率，还可以有效避免被认定为“非正常专利申请”的风险。

3、从代理人角度的思考

基于“法律发现理论”，代理人在对一个专利申请的授权前景、实用性、新颖性和创造性等因素进行判断过程中，不能仅仅依靠直觉和经验进行判断，不能先入为主认为技术方案较为简单就下否定结论，更不可以固执己见，在认为不可以申请或不想代理此专利的主观心理作用下，再寻找法律规范对不建议申请的结论进行“合法性包装”；可以相信自身从业经验，但不可“唯经验论”和“唯资历论”。

基于“法律论证理论”，代理人在给出建议及撰写相关法律文件时，应当具有非个人化的合法性与合理性理由，保证理由优先于结论和建议，论证、思考及讨论的过程优先于结果，以法律规范（包括但不限于《专利法》、《专利法实施细则》等）为标准，训练灵活的法律思维进行思考，尽力保证对各种结论起到决定作用的是事实依据及法律规范，而非个人主观因素。

至此为笔者从上述两种理论的潜在逻辑出发，从不同角度的一些浅显思考，分享给各位读者朋友；分享的作用在于抛砖引玉，希望对各位读者朋友有所启发和帮助！

最后，由衷感谢各位耐心地阅读及分享！