可自由实施是指产品在目标国家进行制造或销售时不会侵犯第三方专利权[1]。产品出口目标国家前，一般都会为可自由实施进行专利检索，以提前预知风险、规避风险。但却有这么一种情况，已做了可自由实施检索，但产品出口目标国家时，却还是遭到了起诉。出现这种情况的原因有二：一是因为漏检；二是因为检索时存在未公布的风险专利，但产品出口目标国销售时该未公布的风险专利已授权。本文重点分析未公布专利对可自由实施的影响。

通过官网或商用数据库检索专利，都是在专利进行公布后才可以获取。即，在进行可自由实施检索时，获取的专利都是公布的专利，还有一部分未公布的专利无法获取。那么，哪部分专利是未公布但实际存在的呢？首先，我们需了解目标国家的专利申请途径。

对于日美韩等国来说，专利申请途径包括：国内程序、巴黎公约方式申请专利、专利合作条约程序。而对于《欧洲专利公约》的缔约国来说，专利申请的途径包括直接适用国内程序，直接适用欧洲专利局程序，国内程序和专利合作条约程序相结合，欧洲专利局程序和专利合作条约程序相结合[2]。

而不管是那种途径的专利申请，一般情况下自优先权日起18个月都会被公布，如果检索日期在某些专利公布日期前，则这些专利是未公布的专利。因为无法检索到这些实际存在的专利，这些专利是否具有侵权风险属于未知数。

由于未公布专利的存在，产品在未来的一天可能面临着未知风险。这种未知风险的影响可能是对一个重大决策，比如上市的影响，也可能造成一个巨额的赔款等。为了更清楚地说明未公布专利给产品可自由实施带来的影响，举一个例子来进行详细说明。

图1未公布专利的风险

如图1所示，相关专利的优先权日是2018.05.01。而目标产品在2019.09.20做好了制造的准备，随即在2019.09.25进行了可自由实施检索。因为检索日期在专利公布日前，故未检索到该相关专利。经过多方面的准备，2019.11.30目标产品出口德国，在这个阶段，这个相关专利还不会对目标产品在德国的可自由实施造成影响。

由于目标产品收到了良好的市场反应，要在德国持续销售一段时间。本来一切看起来都很顺利，可是，在2020.12.10相关专利获取了授权。那么，问题来了，目标产品面临着被起诉的风险。

一旦这种未知的风险发生，则影响巨大。那么，怎样才能较大程度上避免这种风险呢？

需进行专利跟踪。专利跟踪即在原有检索式的基础上，进一步更改检索日期，仅检索新公布的专利。专利跟踪能不断地获取这些逐渐公布的专利，通过对这些专利的跟踪，我们可以了解哪些专利存在潜在的风险，以利于我们做出预判、提前准备等。

专利跟踪的日期可以“优先权日至专利公布日”的时间段为参考，即专利跟踪的日期可以是从首次检索日期至接下来的18个月。专利跟踪需要定期进行，如果确定自首次检索日期至接下来的18个月都要进行专利跟踪，则建议按一定的周期对专利进行跟踪，这个跟踪的周期建议是3个月~6个月。

在专利跟踪的过程中，新发现的相关专利一般都属于未授权的专利，对于这些未授权的专利，该怎么判断风险、应对风险呢？

图2风险应对

如图2所示，如果产品技术方案未落入专利独立权利要求的保护范围，则在授权的过程中，专利权利要求无论如何修改，都不会有风险，这样的专利无需关注。如果产品技术方案落入专利独立权利要求的保护范围，则需查看实施例。如果专利说明书中的实施例与目标产品一致，则这样的专利是需重点关注的对象，建议优先做现有技术调查，并提公众意见，以阻止该专利授权，这样做的一个好处是，可以在专利授权前以较低的成本规避风险。如果专利说明书中的实施例与目标产品差别较大，可作为次重点关注对象，条件允许时，做现有技术调查，提公众意见，阻止该专利授权。

[1]https://www.worldip.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=64&id=1107

[2]欧洲专利申请程序及途径介绍  Marco. T. Connor, 林亚松