作者：崔丽娜，武广东

崔丽娜（商标代理人）：去年，微信一案关于不良影响的判定，可谓一石激起千层浪。如今，微信二审判决，无疑又会在IP圈掀起一股热议的浪潮，这场微信之争，牵动了万千知识产权人的心。

关于不良影响的认定，目前司法审判已有统一认知，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》已经明确规定，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有不良影响的情形。因此，不良影响条款的适用应当有非常严格的限制。很欣慰的是，二审法院对于不良影响的界定进行了严格的解释，即使"微信"即时通讯程序被社会公众大量使用，该商标由其他主体进行注册，涉及的也仅仅是该应用程序本身的名称或者商标标志如何确定的问题，不会影响该应用程序本身的正常使用。基于互联网环境下计算机应用程序能够及时在线更新的特点，即使该计算机应用程序的名称或者商标标志发生变化，也能够十分迅捷便利地通知到相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认，当然更不会损害广大社会公众的利益和公共秩序。因此，被异议商标"微信"未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定。看到这，笔者真是甚为激动，拍手称赞。

但是二审法院依据行政诉讼全面审查原则，直接认定"微信"仅仅直接描述了服务的内容特点，以缺乏显著特征为由，认定被异议商标不予核准注册，必将引来再次的热烈讨论。二审法院关于显著特征的判定，即可以为腾讯公司后续的注册"因使用取得显著特征"建立事实基础，似乎又很好的规避了申请在先原则。但是，笔者对于该认定却存在不同的观点。首先，"微信"二字不是通用词汇，本身"微"、"信"二字具有多重含义，二审法院将"微信"作限定性缩小解释，这种认定是否有"以后论前"之嫌？其次，通过创博亚太公司提交的证据可知，"微信"商标已在其他多个商品或服务类别上由包括腾讯公司在内的多个主体加以申请并获准注册，其中也包括第9类"计算机软件"、第42类"计算机软编程、把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)"等商品及服务项目，这些事实情况包括本案的注册申请情况可以看出，"微信"作为商标注册指定使用上述商品/服务上具有显著特征（至少商标局认可了其显著性）。因此，笔者认为将被异议商标"微信"认定缺乏显著特征值得商榷。

从本案的事实情况看，创博亚太公司提交注册被异议商标时腾讯公司的"微信"软件尚未正式对外推出，因此并无证据证明创博亚太公司申请被异议商标时存在主观恶意，依据申请在先原则，创博亚太公司应当取得被异议商标的注册。而腾讯公司也并非无其他救济途径，如果创博亚太公司后续对腾讯公司提出侵权之诉，由于从现有证据看不能证明创博亚太公司存在实际使用行为，可能面临着无法支持其损害赔偿的诉讼请求。即使创博亚太公司提出临时禁令的请求，由于法院需要考虑侵权判定、申请人合法权益、担保情况、社会公共利益等诸多因素，也未必能够支持其请求。而基于目前互联网环境下计算机应用程序能够及时在线更新的特点，腾讯公司完全可以权衡利弊增加区分标识或重定商标名称。而如果腾讯公司能够提供证据证明在被异议商标申请日前，其"微信"商标已经取得一定影响，还可以依据《商标法》第59条主张继续使用。

无论如何，借用一位友人的玩笑话，企鹅不在局里，却丝毫不影响法官为其操碎了心。让我们期待本案的再审，看最高法院如何评判。

武广东（商标代理人）：一提到微信，大家一定都不陌生。微信是腾讯公司于2011研发并推出的一款手机线上交流软件。经过了5年的推广和发展，微信现在已经渗透进了很多人的生活，现在的微信，不仅能聊天、语音，还能代缴水电费、打车、订票、收付款，大有取代传统通信行业和银行业务的趋势，可以说，微信在当今大部分居民的生活中，都扮演着不可小觑的角色。

但许多人并不知道，早在腾讯公司正式推出微信平台之前，创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称"创博亚太"）就已于2010年11月12日在第38类"信息传送"等服务上申请了"微信"商标。张新河在该商标初审公告后对其提起了异议申请，经过商标局、商评委、法院两审程序，最终该商标被不予核准注册。

"微信案"在知产圈可谓是备受关注，但一般的群众可能并不知道本案的意义：简单来说，如果最终创博亚太胜诉，那么陪伴大家五年之久的微信为了避免侵犯他人的在先商标权的风险，很有可能会被迫改名。

本案一审、二审法院的结论均为不予核准被异议商标的注册申请，但理由却大相径庭：原审法院认为，被异议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，而并未违反《商标法》第十一条第一款的规定；而北京高院完全否定了原审法院的法律基础，认为被异议商标并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，而是缺乏商标应有的区分商品来源的功能特点，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。对于二审法院的判决，小编作为一个知产人，也有着自己的观点。

关于被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第八项的规定：

《商标法》第十条第一款第八项规定："有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。"

该条款是绝对禁止条款，其审查的主体应该是商标标志的组成、内容、形式本身，商标的指定商品、商标的所有人等并不在该条款的审查范围。行政机关和法院在适用此条款时，应仅考虑标志本身是否会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，不应考虑该标志是否损害特定民事权益，这一点在很多法院的判决中都已经有了体现。

即一旦认定一个标志违反了该条款，即具有不良影响，那么任何人，在任何类别上都不能注册该标志。本案中，"微信"商标本身不可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，小编以为二审法院对此点的判决并无不当。

关于被异议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定：

《商标法》第十一条第一款第（二）项规定："仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。"

二审法院认为："微"具有"小"、"少"等含义，与"信"字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待。

小编却以为，商标审查时应该审查商标的整体，"微信"二字并不是一个固定词汇，本来是没有含义的。虽然经过腾讯公司的宣传和使用使其赋予了一定新的含义，但这也不并是二审法院能够凭主观臆想将其拆分、并赋予其缺显含义的理由。"微"、"信"都是常用的汉字，各自常用的含义不止一个，"微"还有"没有、无"的含义，而信也有"信仰"等含义，二审法院因腾讯公司使用的"微信"的知名度而将其拆解成"微小的信息"这种含义的行为，是有待商榷的。

退一步讲，即便经过腾讯公司的宣传和使用使其赋予了一个新的含义，其含义也仅限于是一款手机应用软件的名称，和QQ、脉脉等线上软件并无区别，其本身是具备显著性的，相关公众仅仅会将其作为一个软件的名称进行识别，并不会将其作为一种沟通方式或沟通行为来理解，目前线上的聊天软件不仅微信一个，不能因微信的用户多，知名度高就认为其指代了所有相关服务的特点。因此，小编对二审法院的此点判决倒并不是很认同。

基于以上的分析，小编倒认为，虽然二审法院否定了被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，似乎是维持了法院对此法条适用的一贯的审慎态度，但其牵强的适用第十一条第一款第（二）项难免也有为特定民事主体考虑之嫌。

最后，小编在想，如果本案被异议商标真的是被核准注册了，那么必然会给腾讯公司带来很大的损失，但腾讯公司如在开发微信软件之时便有意注册商标加以保护或者在选取软件名称时有意查询下在先商标，这种损失也是可以避免了。所以加强知识产权的保护，是目前所有企业的当务之急，不重视知识产权的保护而遭受损失，怪谁呢？自己"造"出来的锅，哭着也要自己背完。