作者：孙筱晨

过去的10多年，是中国经济快速发展的10年，不论虚实。过去的10多年，也是"商标贩子"发家致富的10年，不论对错。几十、几百、乃至上千万的商标转让费迷惑了很多人的心智，于是蜂拥而至，开始了商标抢注的大好前程。对于这一现象，笔者从早年间的异议裁定中感觉到审查员的态度是比较宽容的，有一枚商标是善意申请的，就不要一竿子打死。但他们也似乎很快领会到了"对敌人宽容，就是对自己残忍"，开始凭借自己的力量，打压商标贩子的抢注行为。

就在苦于基于旧《商标法》无计可施之时，出现了一批天使般的审查员们，他们独具匠心的、大胆的使用《商标法》第十条第一款第八项，即"有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用"，不予核准那些抢注大量他人知名商标情形的商标申请，即使异议人无法提供在中国的在先使用及知名度的证据，也无法确凿的证明被异议人的恶意。虽然根据立法本质，这一条款制约的是商标本身包含对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标识，而非用于对抗他人，且这样使用也屡屡被商评委和法院推翻。但这些可爱的审查员们还是毅然站在了异议人的前面，舍身维护着异议人的权益。

新法修改并实施后，异议人们心心念念地等来了"诚实信用"原则（现行《商标法》第七条），却被第三十三条泼了冷水，它默默地将第七条排除在了异议申请的实体条款外，"对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告"。

就在异议人们小感失望之时，那些可爱的人儿们又闪亮登场，开始使用《商标法》第十条第一款第七项，"带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的"，主动维护异议人的合法权益。这有一项"创新"的使用原理，值得我们思考。

第十条第一款第七项的本质

从其规制的内容，我们可以将其分为以下几个方面：

质量特点的误认
"有机ABC"用于食品类产品上。由于"有机"一词是对无污染天然食品的统一说法，因此用于食品类产品上，会让消费者误认为其产品是无污染的天然食品，从而导致对产品质量特点产生误认。

产地的误认
一位美国申请人申请商标"ABC LONDON"，抛开地名将产生的其他问题不谈，其希望表达的产地信息明显与其实际不符。

其他特点的误认
-         商品误认："ABC风湿片"用于第5类的"人用药"上。"风湿片"是专门用于祛风除湿、风湿性关节炎、腰腿疼痛等疾病和症状的药品，而"人用药"是一个更为宽泛的范畴，还包含了其他诸多用于治疗其他疾病的药品，因此该商标若指定注册和使用在"人用药"上，无疑会使消费者对其产品的内容特点产生误认。
-         申请商标与申请人名义不符：如"ABC有限责任公司"申请注册商标"ABC集团"。
-         与名人姓名相同/近似：如"葛优"申请注册在"杀虫剂"上。

可见，同第十条第一款第八项一样，第七项原则上规制的也应该是商标标识本身的绝对问题，而不是他人的相对权利。

引申解释

近期收到的相关决定书中这样写道，"异议人提供的证据可以证明，其引证商标通过异议人的持续使用与宣传，已经在相关消费者中产生一定影响。被异议商标与异议人引证商标构成极为相近，鉴于引证商标的独创性和知名度，被异议商标如予注册并使用在指定商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认"。

从决定书的内容可以推断，要想召唤"天使"并使其主动使出第十条第一款第七项这一"技能"，案件需要满足以下条件：
1）被异议商标与异议人引证商标构成近似；
2）异议人引证商标经过长期使用和宣传，已经在中国公众中取得了一定的知名度和影响力，但可以是非驰名程度；
3）被异议商标在不相同/不类似商品上的注册和使用会导致公众的混淆误认。

可见，在此案件中，审查员将第十条第一款第七项中的"误认"延伸至了本该其他相对条款进行规制的"混淆性误认"。依据这一审查思路，笔者又大胆的将第十条第一款第七项进行了以下的延伸：

质量特点的误认
异议人引证商标一定需要具有一定的知名度，虽非驰名程度，但也是业界翘楚，是高质量产品的象征。被异议人申请和使用与"高质量产品"代名词高度近似的标识，无疑想借助异议人引证商标产品取得的美誉度，欺骗消费者，使其误认为被异议商标的产品也同样具有优质的质量，从而产生误认。

产地的误认
异议人引证商标若具有很高的知名度，完全可以视为这一国家的"特产"，如德国的BMW、美国的麦当劳、法国的LOUISVUITTON等等，它们已经与自己的国家形成了唯一对应的联系。被异议商标若与这些知名商标构成近似，无疑也会使消费者认为被异议商标也是来自该国家，从而对其产地产生误认。

因此，对第十条第一款第七项的延伸可以总结为：
1）将"对质量的误认"从商标标识直接对质量特点的表达引申到了由于在先商标的高美誉度而引起的误认；
2）将"对产地的误认"从商标标识直接对产地的表述引申到了由于在先商标的高知名度以及与其产地之间的唯一联系而引起的误认；
3）将"对其他特点的误认"从商标标识本身表述的其他方面引申到了由于商标近似性、商品关联性、在先商标高知名度等而引起的对产品来源的混淆性误认。

也许有人会问，若被异议人就是恶意复制和摹仿他人的知名商标，并将其注册和使用在完全不相关的产品上，那么作为一名普通的消费者，就真的会被误导吗？例如，一家国内企业推出了"BMW"牌"冰淇淋"，相关消费者会认为这个蛋糕是来自德国，并经过精密的计算、成分的配比、汇集了精湛工艺而制作完成的？或者认为它就是德国那个宝马公司开拓的新兴领域？反之，对于混淆性误认，已有《商标法》第三十条（在先商标）、第三十二条（在先权利）、第十三条第二款（未注册的驰名商标）予以保护。对于没有混淆的误认，亦有《商标法》第十三条第三款（已注册的驰名商标）予以保护。若上述这类案例均可以通过第十条第一款第七项规制和保护，那么第十三条第三款是否还有存在的价值？

确实，无论从普通消费者的角度，还是从对商标略有研究的人士的角度，对于上述问题，笔者都无法给出十分肯定的回答。可作为一名肩负"代表月亮消灭你们"的商标代理人，笔者非常欣喜和欣慰的看到有这样一批可爱的审查员，任性的突破成规，充分利用有限的优越资源，努力保护着真正商标所有人合法权利，尽力维护着市场秩序的和平。笔者也希望商标评审委员会和法院可以看到他们的努力，并对此突破给出指导性的意见，避免不成熟的猜测导致人们对法条"质量等特点的误认"。