作者：武广东

背景

2013年版《商标法》对"驰名商标"的相关条款进行了较大的改动，第十三条对驰名商标的认定过程做出了较为详细的规定，明确了驰名商标审查"个案认定、被动保护"的原则，商标权利人若非案情需要，无法主动对商标的驰名状态进行认定。如商标权利人因商标案件需要认定其商标为驰名商标的，可以向相关机构申请认定该商标为驰名商标。同时，《商标法》禁止任何人将"驰名商标"字样使用在商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传以及其他商业活动中，违者将处以10万元人民币的罚款。这一改动，在增加了认定驰名商标的难度的同时也使"驰名商标"从一种荣誉蜕变为一种状态。

在2001版《商标法》的框架下，有很短的一段时间内，商标所有人可以向商标局主动申请认定其商标为驰名商标，由于准备材料、证据的时间不受限制，商标所有人有充分的时间准备相关的资料并进行驰名商标的认定；而在2013版《商标法》的框架下，驰名商标被动保护的已有成文法规定，商标所有人只有在具体案件的需要下，才能向商标局、商评委、法院或者工商行政管理部分申请认定其商标为驰名商标，从而有条件的扩大保护，维护当事人的权利。但是由于具体的案件有具体的举证期限，这无形中增大了认定驰名商标的难度；且因涉及跨类保护，相关机构对是否认定为驰名商标采取十分审慎的态度。截止目前，笔者所在的公司成功认定驰名商标的案例并不是很多。谨以个别成功案例探究下在驰名商标案件中的举证力度。

法律基础

《商标法》第十四条 驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

生产、经营者不得将"驰名商标"字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

案情简介

笔者所在的公司受B公司委托（为保护客户隐私，本文中暂以B公司代替客户名称），针对商标A提出了无效宣告申请。商标A指定商品属于第16类，与B公司在第14类商品上在先注册的商标文字构成相近。两枚商标的指定商品不属于类似商品，因而无法通过《商标法》第三十条的相关规定获得保护，因此，B公司根据案情需要，向商标评审委员会申请认定其商标为驰名商标。

具体分析

《商标法》第十四条已经对认定驰名案件中所需举证的内容做了大致的分类，即该商标的相关公众知晓程度证据、商标的使用证据、商标的宣传证据、商标受保护记录证据四大方面。

相关公众知晓程度证据

本案中，B公司提交的相关公众知晓程度证据包括：网络媒体对B公司及其商标的评价报道（229页）、对其商标在国家图书馆进行检索的检索报告（1822页）、B公司及其中国分公司的获奖证书及材料（17页）。

对于这部分证据的证据类型，审查标准中并没有给出具体的规定。一般认为，凡是能够证明一枚商标在相关公众中能被知晓的证据都属于这类证据。这类证据的特点是：它们并非是由商标所有人所主导或基于商标所有人的业务需求所产生，而是由与当事人无关的第三方所作出的意思表示。B公司所提供这些证据均由第三方出具，可以证明其商标在相关公众中的知名度。

这些证据中，获奖证据较为单薄，仅为17页，这些获奖证据涵盖2006年-2014年，共9年时间，平均每年的获奖内容不足两页，笔者认为获奖证据在驰名认定的过程中仅仅起到辅助作用，并非是主要考虑的因素。

网络媒体的评价报道和国家图书馆的检索报告内容较为丰满，同时也是证明其商标在相关公众内知晓程度的直接证据，这些证据涵盖了不同第三方通过不同的形式（网络媒体、期刊、杂志、报纸等）对商标的报道情况，是不同第三方对商标的主动宣传。笔者认为，这部分证据在认定驰名的过程中起到了一定的作用，大量的资料直接体现着当事人商标在相关领域的曝光情况，有越多的第三方愿意针对该商标发表文章或是愿意引用该商标来都直接说明了这枚商标在相关行业的知晓度。从本案中相关证据的提交数量来看，这部分内容的举证力度并不是很大，互联网上报道内容较容易取得，且数量较大，具有一定知名度的商标在国家图书馆检索过程中一般也能得到大量的检索结果，在实践中较为容易满足，笔者曾经做过的商标案件中，有一部分有一定知名度的商标都可以达到此种程度。

商标的使用证据

本案中，B公司提交的商标使用证据包括：B公司在中国的专卖店分布情况介绍（1页）、B公司5年来的财务审计报告（131页）、B公司新加坡分公司与其他公司签订的合作协议（13页）、B 公司及其中国分公司的销售发票（4页）、B公司中国分公司的营业执照（1页）、B公司自营店的租赁合同（1045页）、B公司特许加盟店专柜的租赁合同（446页）、相关专卖店、专柜的照片（28页）。

带有商标的相关产品的销售合同和发票一直以来被认为是商标使用的最直接、最有力的证据，这一点在审查标准中也有相关的规定。从本案的结果来看，在驰名商标的认定过程中，并不是一定要提供商标相关产品的直接销售证据，而是需要结合行业的实际情况，尽量举证证明可能的销售情况即可。以本案为例，B公司的商标指定商品是第14类，属于珠宝行业。珠宝行业一般是通过专柜或者专卖店向最终消费者销售商品，而珠宝公司本身不会直接面向消费者，而专柜或专卖店与最终消费者之间的购买行为并不会签订任何合同，一般的消费者也不会要求专柜或者专卖店出具发票，这就导致了直接销售证据取证较难。本案中，B公司提供了其租赁自营店店面和商场专柜的租赁合同，这些合同能够证明B公司有销售其产品的意图。此外，B公司提供了2008年-2013年经过审计的财务报表，这可以证明B公司的产品的总的销售情况。以上证据相辅相成，能够起到与直接销售证据类似的作用。

其他的商标使用证据数量有限且多为对上述证据的补强证据，笔者认为这部分证据在驰名认定的过程中仅起到辅助的作用。

从本案中相关证据的提交数量来看，同时相较于驰名商标认定成功所能带来的优势，这部分内容的举证力度较为合理，在实践中较容易满足。一般公司的各类合同和发票都会有所留存，商标如达到较高知名度且产品销量较大，这类证据在数量上往往也能达到要求，因此在认定驰名的案件中提供此类证据基本不是大问题，但对于商标知名度达不到要求且产品销量较小的商标，提供这类证据往往比较困难。因此，使用证据是商标驰名认定中的核心证据之一，对这部分证据有较高的要求较为合理。

商标的宣传证据

本案中，B公司提供的商标宣传证据包括：杂志和网络刊登的商标的产品广告（166页）、B公司参加展会的报道（14页）、明星出席B公司相关盛会的报道（27页）、明星使用商标指定产品出席活动的报道（11页）、B公司参与的慈善活动的相关报道（14页）、B公司发部的部分媒体广告的列表及广告图（4360页）。

明显的可以看出，B公司所发布的广告和样图是宣传证据的核心内容。宣传和推广是商业活动中的重要内容，是打开消费市场的重要手段，对商标宣传的多少，直接影响着商标在相关公众内的知名度。在提供宣传证据时，最直观的宣传证据就是各种类型的广告合同和广告发布证明文件。本案中，公司B很好的抓住了这个要点，罗列了大量的广告发布证明文件，即广告图，这类广告图较难伪造，只有真正发布了这些广告才能很好的取证。

虽然展会、明星代言等也是商标的宣传证据，但在本案中，B公司并没有提供过多的此类证据，可见，在本案驰名认定的过程中，这部分证据也是仅起到辅助性的作用。但笔者认为，这类证据的特点是受众较大，而且易于传播，展会面向的基本都是相关公众，而明星代言所带来的明星效应效果也是较为明显，如在认定驰名的案件中能够较多的提供此类证据，也是证明商标的宣传程度的较为有力的证据。

本案中这部分的举证内容较多。笔者认为，这部分内容的举证力度也较为合理。投放广告需要大量的资金，对于商标知名度达不到要求且销量较小的产品，其所有人很难对投入大量资金进行宣传，而对于商标知名度较高而潜在销量巨大的产品，其所有人必然会投入大量资金对其进行宣传以搏获得更高的利润。因此，宣传证据也是商标驰名认定中的核心证据之一，对这部分证据有较高的要求较为合理。

值得一提的是，B公司在其他异议案件中也曾主张其商标的驰名状态，但当时并没有提交大量的宣传证据，最终商标局在这批异议中并没有认定涉案商标的驰名状态；笔者也曾经代理了另外一个客户的异议案件，在那批案件中提交了大量的商标宣传证据（2000多页），最终商标局也没有认定涉案商标的驰名状态。可见，商标的使用证据和宣传证据这两大核心内容在认定驰名的案件中是缺一不可的。

商标受保护记录证据

商标受保护记录证据包括：一份认可当事人商标知名度的异议复审裁定。

这部分证据较为单薄，显然仅仅是辅助性证据，对案件的实质并无过多的影响。但笔者认为，如在先案例中已经认定同一枚商标为驰名商标，那么对案件会有一定的影响，但无其他相关的支持证据，也无法据此再次认定该商标为驰名商标。

总结

以本案为基础，笔者认为当前商标评审委员会认定驰名商标时对主张权利的主体要求的举证责任并不过分。在商标驰名状态是事实的前提下，所需要提供的证据类型和证据数量都有可以满足的可能性。随着商标制度的完善，不同的审查机构对于驰名认定的要求会越来越趋于一致。笔者希望此文能够抛砖引玉，对商标权利人利用驰名机制，搜集和整理必要的证据，维护自身商标权益起到积极的作用。