国庆长假虽然已经过去，但新中国成立70周年震撼的阅兵式、群众游行和文艺演出、焰火表演仍然历历在目，依然是大家讨论的热点话题，大家纷纷为祖国母亲的繁荣富强而感到无比自豪。作为从事商标行业的知产人，今天想就国庆涉及的法律问题与大家探讨。

一、将国旗作为微信头像是否合法？

国庆前的某天，朋友圈突然被“请给我一面国旗”刷屏，大家纷纷@微信官方，要求在微信头像上添加国旗。那么，在微信头像上使用国旗，是否违法呢？

根据《中华人民共和国国旗法》规定：“不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗。国旗及其图案不得用作商标和广告，不得用于私人丧事活动。在公共场合故意以焚烧、损毁、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。”

国旗、国徽是国家的象征，代表着国家的主权和尊严，神圣不可侵犯，尊重和爱护国旗、国徽是法律赋予公民的神圣义务。因此，不得有任何侮辱国旗、国徽的行为，否则将可能被追究刑事责任。但是，《中华人民共和国国旗法》并没有明确规定国旗图案不能作为自然人在社交平台上的头像，大家在微信头像上使用国旗的行为也是出于爱国的表现，根据“法无禁止即自由”的原则，微信用户使用国旗头像的行为本身并不违反法律规定，但是要注意不能将国旗图案使用在侮辱性、暴力性的图片上，否则可能会涉嫌侮辱国旗的行为。

但值得注意的是，根据《中华人民共和国广告法》规定：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽”。结合上述《中华人民共和国国旗法》“国旗及其图案不得用作商标和广告”的规定。如果是企业的微信公众号或者微信用户是从事微商行业，头像便是自己商品的广告，在头像上添加国旗图案，则可能会违反上述《国旗法》和《广告法》的规定。

二、国旗是否可以作为商标注册和使用？

如果您刚才仔细阅读了《国旗法》和《广告法》的规定，肯定会很容易得出答案：不可以。

同时，《中华人民共和国商标法》第十条也对此进行了规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”。

上述规定的内容均因涉及国家主权和尊严，因此不宜作为私有权利为个人所垄断，不得作为商标进行注册或者作为商标进行使用。笔者进行了查询，类似国旗图形或者五星红旗的商标，均已遭遇驳回。

通过上述情况可以看出，与国旗相同或者近似的图形均不得作为商标注册或使用。

三、“中国”是否可以作为商标注册？

根据上述《商标法》的规定可以明显看出，中国的国家名称，包括全称、简称、拼音、英文同样均不得作为商标进行注册和使用。除非满足以下条件，才有可能予以核准注册：

对于含有与中国国家名称相同或者近似文字的商标，申请人及申请商标必须同时满足以下四个条件才予以初步审定：

1、申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的，申请人名称应当应经名称登记管理机关依法登记；

2、申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称是经国务院或其授权的机关批准；

3、申请商标与申请人主体之间具有紧密对应关系；

4、申请商标指定使用的商品或服务范围应与核定的经营范围相一致。

那么，我们再设想一下，如果“中国”不能作为商标注册，那“祖国”是否可以作为商标注册呢？

祖国的含义即指国家，属于通用词汇，从其含义看，并未特定指代某个国家，不会涉及国家主权或者尊严的问题。因此，“祖国”并未违反商标法第十条的规定，但是注册包含“祖国”的商标时，还要结合该商标名称本身是否具有显著特征，结合指定商品或服务本身进行综合分析该商标是否可以达到区分商品或服务来源的作用。笔者查询了一些包含祖国的商标：

通过上述商标可以看出，有些包含“祖国”的商标予以注册，有些却被驳回了，这是为什么呢？通过被驳回的商标情况我们可以看出，要么缺乏显著特征，比如“祖国大厦”、“祖国论坛”；要么属于非独创性的短语或口号，比如“爱祖国”、“祖国繁荣昌盛”、“爱学习、爱劳动、爱祖国”，因此予以驳回。但是如果该商标可以起到区分商品或服务来源的作用，具有商标的显著特征，还是可以注册的，比如上文中的“祖国乐儿”、“祖国花朵”。

四、“国庆”等传统节日名称是否可以作为商标进行注册？

对于传统节日名称是否可以作为商标注册的问题，首先，我们需要从绝对理由方面进行分析：第一，是否违反禁用条款，即《商标法》第十条规定，第二，是否能够起到区分商品或服务来源的作用，即《商标法》第十一条规定。其次，才是从相对理由方面进行分析，看是否存在在先相同或者近似商标予以阻碍注册。

对于这个问题，笔者针对一些传统节日名称进行了查询，发现传统节日名称被核准注册的情况不少：

可见，以传统节日名称作为商标进行注册具有一定可行性，但是也要结合商标指定的商品或服务进行分析，由于传统节日名称具有特定含义，如果消费者不能将其作为商标进行识别，而更容易将其识别为单纯的传统节日名称，此时该商标就无法起到识别商品或服务来源的作用，还是存在一定驳回风险的。同时，即使将传统节日名称作为商标进行注册，也不能排除他人在商业活动中善意、合理、正当地使用该节日名称。

而对于“国庆”这一传统节日名称，由于其比较“特殊”，即为“国”字头商标，该传统节日名称的注册审查又不同于一般的节日名称了。笔者针对“国庆”进行了查询，单纯“国庆”商标共有33枚，仅有2枚申请时间较早的商标予以核准注册。

为什么“国”字头商标的审查就这样特殊呢，是因为“国”字本身容易使消费者联想到“国家级”，似乎带上“国”字的商标指定商品优于普通商品，因此对于该类型的商标审查标准极为严格，一般情况下，对于以“国字+商标指定商品名称”作为商标申请，或者商标中含有“国字+商标指定商品名称”的，均以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“不良社会影响”为由，予以驳回。比如，去年大家热议的“国酒茅台”历时十多年最终还是不予注册。

可见，从法律角度看国庆，会有这么多的问题值得探讨和研究，也希望笔者的一点粗浅的看法可以给您带来不一样的感受。