北京的长城、故宫、鸟巢、水立方，上海的东方明珠，这些地标性的建筑设计独特，具有独创性和一定美感，均已构成建筑作品。那么，对于这些地标性建筑作品的商业使用是否构成著作权侵权呢？

一、超过著作权保护期的作品的商业使用不侵权

由《著作权法》第23条规定可知，超过著作权保护期限的作品会进入公有领域，公众可以免费进行使用。不管该使用是商业使用还是非商业使用，均无需权利人或相关主体授权，其使用不构成著作权侵权。对于在著作权保护期内的建筑作品进行使用则可能构成著作权侵权。因此，对长城和故宫等古建筑作品的商业使用不构成著作权侵权，但是对于鸟巢、水立方和东方明珠等在著作权保护期内的建筑作品的使用则可能构成著作权侵权。

二、对著作权保护期内的地标性建筑作品的合理使用

《著作权法》第24条是针对著作权的合理使用条款，其中第10项为公共场所艺术作品的合理使用条款。根据该条款，对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。地标性建筑作品属于公共场所的艺术作品，因此其合理使用适用公共场所艺术作品的合理使用条款。如果仅对建筑作品进行临摹、绘画、摄影、录像而不涉及对其成果的使用，这一般属于个人行为，会落入该条款第1项的为个人学习、研究或者欣赏使用他人作品的范畴。因此，公共场所艺术作品的合理使用条款意在规定对临摹、绘画、摄影、录像而产生成果的合理使用。最高人民法院出具的司法解释对此予以明确。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，对公共场所的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。据此可知，公共场所艺术作品的合理使用条款的适用条件可总结为：1.仅限于临摹、绘画、摄影、录像这四种使用方式及其产生的成果；2.不得影响公共场所艺术作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；3.指明作者姓名或者名称、作品名称。法律和司法解释均未明确商业性使用是否作为判断公共场所艺术作品的合理使用的依据，那么商业性使用是否均构成侵权呢？其与法律明确约定的其他要素是否有关联？何为影响作品的正常使用和不合理地损害著作权人的合法权益？署名是否在任何场合下都是必要的？

（一）商业性使用是否均构成侵权

很多学者认为公共场所艺术作品的合理使用不应包括对成果的商业性使用。最高人民法院对此并未采纳。最高人民法院关于对山东省高级人民法院《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》的复函中指出，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第18条 “合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”。该回复明确了合理使用不排除营利性使用，这是符合立法本意的。《著作权法》第24条第1款明确列举了12种合理使用的方式，如果对于第10项临摹、绘画、摄影、录像的成果的使用不包括营利性使用则意味着其排除了商业使用。而非商业使用的方式指的是个人使用或者公益性质的使用，这些个人使用或者公益性质的使用已在其他11项合理使用中予以囊括。如果第10项不包括商业使用，则就没有单独列举出来的必要。因此，最高人民法院指出“合理的方式和范围”包括以营利为目的的“再行使用”是符合立法目的的。虽然合理使用不排除商业性使用，但是不代表所有商业性使用均应予以豁免，在实际案件中，如果商业性使用影响了作品的正常使用，或者不合理地损害著作权人的合法权益，则仍构成侵权。

（二）合理使用对使用方式的限制

关于使用方式，须是临摹、绘画、摄影、录像这四种使用方式及其产生的成果，超出该范围的都无法落入合理使用的范畴。在“盛放鸟巢”烟花产品案中，被告生产销售的“盛放鸟巢”烟花产品剽窃了“鸟巢”的独特艺术特征但是抗辩其构成合理使用。针对其合理使用的抗辩，法院指出合理使用限定在“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式内，本案被告的使用不属于这四种方式，因此其抗辩不成立。

该案中，“盛放鸟巢”烟花产品是模仿“鸟巢”建筑作品的缩小的立体产品。而“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式均属于对作品的平面呈现，不涉及现实的立体呈现。因此，被告的使用超出了四种特定方式，其合理使用抗辩未被支持。

（三）何为影响作品的正常使用和不合理地损害著作权人的合法权益

关于不得影响作品的正常使用和不得不合理地损害著作权人的合法权益，并没有统一的标准，需要结合具体的案情由法官作出判断。

“五月的风”雕塑位于青岛市五四广场，被告未经许可将“五月的风”的图案设置在其所生产的手机显示屏中，原告主张被告侵害了其著作权。法院认为，“壁纸图像整体反映的是五四广场风光，‘五月的风’雕塑图像只是其中一部分内容，该使用方式对手机的价值不会产生影响”。该案中，壁纸图像整体反映的是五四广场风光，“五月的风”雕塑图像只是广场的一部分。该使用并非对雕塑图像单独地突出进行商业使用，而是与其他因素一起对地域进行整体反映，因此，即便是商业性使用，也可以构成合理使用。

“盛放鸟巢”烟花产品案中，法院指出“在判断是否构成合理使用时,需要考虑该使用方式是否会影响到作品的价值或者潜在市场,亦即是否会影响权利人对该作品的正常使用。作品的正常使用,是指在一般情况下人们可能合理地预期到的作者利用其作品的各种方式,包括作者所预期的现实存在的作品使用方式和未来可能出现的作品使用方式。将建筑设计应用到其他产品上属于可以预见的使用方式,被告的行为直接影响到原告对其作品的二次商业化利用,会不合理地损害原告的利益。”该判决中法院指出的是不能不合理的损害著作权人对其作品进行商品化的权益。“盛放鸟巢”烟花产品是对“鸟巢”建筑作品的直接商业使用即直接将作品作成产品进行销售的纯商业使用，侵占了著作权人对作品的商业使用空间，不合理地损害著作权人的合法权益。

在“磁器口更夫”雕塑作品案中，“磁器口更夫”雕塑作品系重庆市沙坪坝区磁器口古镇保护开发区管理委员会委托原告何跃创作。后来，该委员会对“磁器口更夫”雕塑作品进行拍照后将照片用于明信片的设计，设计完的明信片交给被告进行明信片制作。法院认定，将“磁器口更夫”雕塑作品的照片用于明信片设计，这种使用行为是商业使用，涉案的明信片已成为了有价值的商品，被告构成著作权侵权。由该判决可知，将作品复制品作成明信片这种对复制品的直接商业使用应获得著作权人授权，不然就不合理地侵占了著作权人的商业机会。

在“灯彩秦淮”壁画案中，《灯彩秦淮》被使用在南京市一地铁站行人走廊。被告在南京一灯会上制作的花灯中使用了原告《灯彩秦淮》中画面，该花灯位于不收费的区域。法院认为被告的使用属于合理使用，可以不经过原告的许可，不向其支付报酬。该案中，虽然涉案花灯位于不收费区，但是在灯会上的使用实际上亦属于商业使用，虽然其不是直接进行商品交易，但是利用艺术品的美学价值可以吸引潜在消费者观赏，产生隐性的经济价值。但是需要指出的是，灯会展示花灯具有一定的传统文化传播功能和造福市民的公共福利属性，因此，对于该使用应认定为合理使用。

综上可知， 对于作品的正常使用，应不影响其可以预测的使用方式，充分考虑到著作权人对其作品进行商品化的权益，不侵占著作权人的商业使用空间。直接使用方式包括将作品临摹、绘画、摄影、录像所得的复印件直接作成像明信片、冰箱贴等商品进行商业发行和销售。间接方式包括将作品复印件作为宣传材料对商品或者服务进行宣传来吸引消费者进而营利。二者均属于可以预测到的使用方式，因此其使用应获授权。但是鉴于公共场所艺术作品的公共性，在对著作权人的权益进行保护的同时应进行适当限制，该限制可以考虑从再使用成果的构成元素和使用属性两个方面进行。就再使用成果的构成元素而言，如果是对作品元素进行单独的突出的纯商业使用，则构成侵权。对于指示性的使用则属于合理使用范畴，这种使用一般是将作品作为背景或者地域的一个元素，具有一定的地理指示作用。就使用属性而言，对于含有文化传播属性或者公共福利属性的使用，可构成合理使用。

（四）署名是否在任何条件下都是必要的

在“康乾驻跸碑”案再审中，关于署名的义务，最高人民法院指出，“在一般情况下，社会公众只能依靠该室外艺术作品本身的标注来确认作者姓名和作品名称，而没有另行核实的义务。本案中，《康乾驻跸碑》等十一幅雕塑作品系依据王巨贤绘画作品而创作出的新的作品，进行合理使用的社会公众应指明的作者姓名应取决于雕塑本身的署名情况。如果该雕塑作品未注明其系依据他人绘画作品而创作，对该雕塑进行临摹、摄影等使用的社会公众没有义务追溯该雕塑作品是否为演绎作品、是否还存在原始绘画作者并为该作者署名。”从最高人民法院的解释中可知，对一般公众的署名要求仅限于作品本身的署名情况，如果作品本身未署名且公众无法通过官方渠道容易得知作者的话，则不必署名。地方法院在具体审判中对公众的署名要求亦不严苛。在“磁器口更夫”案中，更夫雕像底座铸有作者的名字。被告用雕塑作品的照片制成的明信片并未署名。因此，法院认定被告侵犯了原告的署名权。而在“灯彩秦淮”案中，在地铁站行人走廊的《灯彩秦淮》并未署名。被告在花灯中使用的原告《灯彩秦淮》中的画面也未署名。法院认为，鉴于壁画上未署原告姓名，故被告在使用部分画面制作彩灯时，客观上不宜署上原告姓名。由此可知，如果公共场所的艺术作品本身有署名的，在使用成果应进行署名，否则可不署名。

三、结语

地标性建筑作品超过著作权保护期的，对其进行商业使用不构成侵权，在著作权保护期内，对其使用应满足合理使用的要件，否则构成侵权。合理使用首先必须是临摹、绘画、摄影、录像这四种方式及其产生成果。其次，对地标性建筑作品的临摹、绘画、摄影、录像产生的成果的使用不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。如果所得成果上仅有该建筑，对该建筑单独突出地进行纯商业使用不论是直接做成商品还是仅在宣传材料上使用均存在侵权风险，建议先获得著作权人授权再使用。如果所得成果具有文化传播属性或者公共福利属性，则可能构成合理使用。最后，对所得成果的使用应指明作品的作者姓名或者名称、作品名称，该要求仅仅限于建筑作品本身有作者署名或者作者信息有官方渠道且容易查到的情况下，否则的话，对公众使用地标性建筑作品不应在署名部分增加不必要的负担。

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