作者：郭泰

近期集中接到多起关于未申请外观设计专利保护的产品遭他人模仿的咨询。客户的主要疑问在于，明明是被人抄袭了产品的外观，却苦于没有提前申请专利而处在一个无力维权的尴尬境地。其实，对于产品外观、产品形状，在无法得到外观设计保护的情况下，权利人还可以通过如下的方式对抗恶意的抄袭、仿造行为。

一、《商标法》下三维标志商标保护

依照《商标法》第八条的规定，能够区分商品、服务来源的三维标志可以作为商标申请注册。同时，《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用、误导公众的，属于商标法规定的商标侵权行为。

在开平味事达调味品有限公司诉雀巢产品有限公司确认不侵权注册商标专用权纠纷上诉案（（2010）粤高法民三终字第418号）中，广东省高级人民法院认为在满足下述条件的前提下，三维商标可以作为对抗他人商品外观的法律依据：

第一，诉争的三维商标具有较强的显著性，也就是说此三维商标所指向的设计不能是在相关行业内已经被广泛使用的包装装潢；

第二，诉争的三维商标在相关公众中应当具有较高的知名度；

以及

第三，涉嫌侵权产品使用与诉争三维商标相同或近似的设计会导致消费者的混淆误认。

在实践中，对产品独特的外形、包装申请三维商标进行保护的好处在于：

第一，作为一种通过注册而取得的权利，商标权是一种排他的对世权。商标权在经济活动中其本身就具有价值性，可以进行许可或买卖。

第二，作为注册商标权利人，在维权过程中有更多的救济途径，包括向涉嫌侵权企业所在地工商主管机关进行投诉，通过海关备案进行边境保护等。

第三，新《商标法》将商标侵权的法定赔偿数额提高到三百万人民币。在无法证明非法获利或实际损失的情况下，较之下面要讲到的反不正当竞争和著作权保护，权利人更有可能获得较高数额的法定赔偿。

当然，如上文所述，如果想得到法院或其他主管机关的支持，权利人必须证明三维商标具有较高的显著性，并且在中国具有较高的知名度。

二、《反不正当竞争法》下知名产品特有包装装潢保护

《反不正当竞争法》第五条规定，"擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的行为应当被认定为不正当竞争行为。

在司法实践中，很多判例已经认定产品的形状（外观）可以作为产品包装从而得到《反不正当竞争法》的保护。例如，在黛尔吉奥品牌有限公司等诉蓝樽（上海）酒业有限公司不正当竞争纠纷案（（2008）沪二中民五（知）初字第18号）中，上海市第二中级人民法院认定，"Johnny Walker"黑牌威士忌酒瓶的形状作为知名商品的特有包装装潢应当受到《反不正当竞争法》的保护。

主张《反不正当竞争法》保护的优势在于：

第一，与其他类型的不正当竞争案件类似，对于产品形状、外观的判定要结合被告的其他不正当竞争行为（虚假宣传、恶意使用权利人其他标识等）进行整体考查。这意味着，在商标侵权判定有困难的一些案件中，例如对于外观的显著性存疑的案件，在有证据证明被告从事了其他不正当竞争行为的情况，较之于单纯的进行商标诉讼，权利人对于涉诉商品外观的诉求在不正当竞争案件中也更容易得到法院的支持。

第二，权利人也可以通过工商投诉的方式维护自身的知名商品的特有形状。

第三，由于商标注册时间较长且具有授权与否的不确定性，在未进行三维商标注册申请的情况下，《反不正当竞争法》下的知名商品特有包装装潢给权利人提供了一个快速维权的法律基础。

然而，正如在上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案（（2010）民提字第16号）中，最高法院所指出的，为得到《反不正当竞争法》的保护，该产品外观应当满足以下条件：

第一，使用该设计的商品必须构成知名商品；

第二，该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；

第三，这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；

第四，他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。

三、《著作权》法下实用艺术作品保护

实用艺术作品来源于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，该公约第二条、第七条明确规定各成员国应给予使用艺术作品不低于25年的著作权保护。在中国，《实施国际著作权条约的规定》第六条明确规定，对外国实用艺术作品的保护期为自该作品完成起二十五年。《著作权法》（修订草案送审稿）第五条明确将实用艺术作品作为著作权法保护的客体，并将其定义为："玩具、家居、饰品等具有实用功能并有审美异议的平面或者立体的造型艺术作品。"

虽然除上述《实施国际著作权条约的规定》中的规定外，现行的《著作权法》体系中并没有明确提及实用艺术作品，但在司法实践中，实物界普遍认可使用艺术作品能够作为美术作品或其他作品，从而得到《著作权法》的保护。同时作为外国权利人，在直接主张实用艺术作品著作权时，必须证明该作品具备实用性、艺术性、独创性和可复制性（英特莱格公司诉可高公司等清风实用艺术作品著作权案）。

主张实用艺术作品进行产品外形保护的优势在于：

第一，与商标侵权和不正当竞争案件不同，著作权案件对于诉争产品的知名度要求较低；

第二，著作权的取得不需要通过注册。权利人在维权中不受权利注册与否的限制。

但是，值得注意的是，与商标侵权和不正当竞争案件不同，版权侵权案件中需要权利人举证证明被告对诉争作品的接触可能性。