一、 前言

各国商标法律法规和司法实践中，在涉及驰名商标的领域有两个有争议的问题：

1、 是否只有达到驰名程度的商标才能获得跨类保护，如果商标具有一定知名度但未到驰名的时候，能否跨类到部分有关联的非类似商品服务上？

2、 如果一个商标在A国达到驰名或有一定知名度，但在B国未注册未使用，是否能在B国获得保护？

在深入分析以上两个问题之前，我们先抛开任何具体国家的现有法律条文，重新审视一下商标的本质是什么？为什么要保护商标？从法理精神角度看商标与其应得的保护范围之间应为怎样的关系？

商标的本质是使相关公众区分商品/服务来源的标识。

保护商标的目的有两个：

1）公权方面：避免消费者混淆误认，保护社会公众利益；

2）私权方面：避免商标所有人的商誉和经济受到损害，保护经营者利益。

基于以上两个前提，我认为：商标法及相关制度的核心作用是让商标获得与其显著性和知名度相匹配的保护范围。

二、 显著性与保护范围的关系

作为商标的先天的、内在的、固有的特征，是各类形式的商标（不论文字、图形、立体、声音、气味、位置等）共通的属性，是区别商标和非商标标识的决定性因素。显著性的有无决定了商标权是否成立，显著性的强弱影响商标权的保护范围，例如“长城葡萄酒”虽然知名度较高，但是由于“长城”作为名胜古迹在很多领域都被不同的公司作为商标使用，显著性因此偏弱，长城葡萄酒无法阻止其他公司使用长城润滑油或长城汽车，实际保护范围由于其显著性受到限制。

三、 知名度与保护范围的关系

作为商标通过经营者使用、媒体传播、消费者等相关公众口碑形成的外在特征，承载企业的商誉，决定商标的价值，影响消费者可能混淆、误认、联想的程度，一个商标的知名度越高意味着其影响力越大，相关公众对其印象越深刻，出现相同近似商标时产生误认的可能性越高，因此知名度的高低影响商标权的保护范围。

四、“是否注册”和“注册的范围”与保护范围的关系

对保护范围起决定性影响的变量只有“显著性”和“知名度”，并没有提到“是否注册”或“注册的范围”，原因是注册并非商标的本质价值，而是商标法律制度人为制造出来的一种工具，为了更加方便有效率地实现保护和管理商标，同时也便于其他社会主体查询商标。打个比喻：就像一颗会发光的宝石，人们为了更好地管理和保护它，给这颗宝石拍了照片，贴上标签记录编号、产地来源、所有人、材质特征等。这个带着标签的照片并不等同于宝石本身，照片可能与实物有偏差，记录可能不准确不全面，就像商标注册中大概率与实际使用中的商标不是百分之百一致（商标图样、范围等）。因此，当这颗宝石受到损害，需要计算损害的程度、范围时，我们应该把注意力聚焦在宝石原物的特征、质量、发光强度、价值等，而不是仅看那张带标签的照片。

五、“是否使用”和“使用的范围/程度” 与保护范围的关系

对保护范围起决定性影响的变量只有“显著性”和“知名度”，并没有提到“是否使用”或者“使用的范围/程度”，因为经营者主动使用商标的行为仅仅是商标获得知名度的途径之一，除此之外还有以下途径：1）消费者或相关公众为某品牌起的昵称、外号，可能在市场上广为流传，虽然并非经营者主动使用，但该昵称、外号已经承担了商标的本质功能，即区分商品服务来源，如果不予以保护，则既会造成消费者混淆，也会损害经营者的利益，因此“使用”不是必需的变量；2）某个商标虽然仅在本国使用，但其知名度延伸到海外，尤其是邻国，邻国的消费者对其有所耳闻甚至期待，如果看到市场上出现一模一样的品牌会产生误认，邻国对此未使用但有知名度的商标应予以保护，因此“使用的范围”不等同于“保护范围”。

六、“相匹配”的含义

“与其显著性和知名度相匹配的保护范围”中的“相匹配”也是关键词，因为无论是“显著性”还是“知名度”都并非只有“是/否”这两种选项，而是一个区间值，例如从0到1的区间中包含0、0.1、0.2、0.3、0.4、0.5、0.6、0.7、0.8、0.9、1，甚至可以再细分，从0到0.1之间有0.01、0.02等。如果商标制度中只考虑“驰名”（即1）和“非驰名”（即0）这两种极端状态，只有驰名才能跨类，非驰名不跨类，则意味着知名度0.9与知名度0.1的商标享有的保护范围是一样的，这显然不科学、不合理。只有充分理解“区间”这个更符合实际现实情况的概念，避免陷入“是/否”两级状态，才能确定更加匹配的保护范围。法律制度将“相匹配”设计的越精细越科学，越趋向于公平公正合理，越有利于市场经营环境健康有序，良性循环；相反如果匹配机制很粗糙、逻辑有漏洞，则很有可能出现大量处于区间中间段（例如0.5、0.6、0.7）的商标无法获得应有的保护范围，这样导致的后果不仅损害这些商标所有人的利益，也会使相关公众混淆误认，扰乱市场秩序，为“不诚信”、“搭便车”提供了钻空子的机会，同时也会产生维权成本高、抄袭代价低的负面示范效应，带动不良社会风气。

七、 制度改进建议

全世界自古至今没有一部法律或制度是完美的，伴随着社会发展，法律永远需要改进，改法不是打补丁，不能拆东墙补西墙，也不能头疼医头脚疼医脚，而应看清问题本质与法理精神核心后明确改进的方向。我认为商标法及相关制度的改进方向即提高上述“匹配机制”，实现更加精细化的效果，使商标获得与其显著性和知名度相匹配的保护范围。这里说的“保护范围”有两个层面，一个是商品/服务范围（行业领域），另一个是地域范围（国家地区）。下面我们用几组图表更加直观地检验上述逻辑的合理性，同时也为制度设计提供一种数学表达方式作为参考：

（图表1）

图表1中的坐标轴和圆球含义如下：

横轴代表商标显著性的程度区间，0为完全无显著性（例如产品的通用名称或直接描述产品特征的，“汽车”用在汽车上，“美味”用在食品上），0.1至0.2为弱显著性（例如对产品特征有一定暗示性的商标，“Rain Dance”用在汽车蜡上），0.3至0.4为中弱显著性（例如姓氏商标，“Williams”用在钢笔上），0.5至0.6为中显著性（例如字典里有含义的词，“Apple”用在手机上），0.7至0.8为中强显著性（例如将有含义的词或缩写组合在一起形成的新词，“Microsoft”用于软件），0.9至1为强显著性（例如臆造性商标IKEA、EXXON等）；

纵轴代表商标知名度的区间，0为无知名度（例如尚未投入市场使用宣传的新品牌，相关公众对其不知晓），0.1至0.2为低知名度（例如刚开始在某个市场有一些销售的初期品牌，有少部分相关公众知晓），0.3至0.4为中低知名度（例如经营了几年的品牌，虽然市场占有率不高，但在行业主要经营渠道和媒体渠道中均占有一席之地，有部分相关公众知晓并形成口碑），0.5至0.6为中知名度（例如一些能够进入在行业排行榜中的品牌，虽然名次靠后，但也获得过一些荣誉奖项，有宣传广告，有一定口碑和影响力），0.7至0.8为中高知名度（例如在行业排名中名列前茅的品牌，荣誉奖项很多，提到这个品牌时相关公众有所耳闻，较高的口碑和影响力），0.9至1为高知名度（即驰名）（例如Coca Cola, Google等家喻户晓的商标）；

每个圆球代表一个商标，圆球的大小代表该商标的保护范围，是根据该商标的显著性（a）和知名度（b）这两个变量确定的，如果设计一个函数公式来体现保护范围根据显著性（a）和知名度（b）这两个变量共同作用而变化，可以设定以下几个条件：

1） 显著性（a）大于等于0且小于等于1，知名度（b）大于等于0且小于等于1；

2） 保护范围大于等于0且小于等于45（因为全类有45个类）；

3） 显著性（a）不变的情况下，知名度（b）越大，保护范围越大；知名度（b）不变的情况下，显著性（a）越大，保护范围越大；

4） 知名度（b）比显著性（a）对保护范围的影响作用更大；

基于以上条件，可以设计出多个函数公式，例如：f(a,b) = 30*a*b3+10*a*b+5*a，

橙色圆球代表的商标：f(0.5,0.7)，保护范围=11

绿色圆球代表的商标：f(0.9,0.3)，保护范围=8

蓝色圆球代表的商标：f(0.8,0.8)，保护范围=23

以上函数公式或许不是最理想的，可能有更加精准合理的公式，这里仅作为一种解决思路抛砖引玉；此外不能把保护范围的结果数值完全等同于可以覆盖的类别数量，因为各个类别的保护范围并不是均等的，有的类别覆盖领域多（例如第9类），有的类别覆盖领域少（例如第13类）；而且商标的显著性、知名度、不同类别商品/服务之间的关联度这些概念本身都是比较主观的，很难准确量化，上述公式仅仅提供一种分析方法作为参考。

另外，“知名度”是应当细化到不同国家/地区的，因为在评估一个商标知名度时不能仅仅粗放地分成国内和国外，全世界两百多个国家和地区，同一个商标在本国外的不同国家/地区的知名度也会有高低区别。

（图表2）

例如某个美国品牌可能在美国本土的知名度为0.7，在加拿大为0.6，在新西兰为0.5，在泰国为0.3，影响因素既有品牌自身在这些国家的活跃度，也有各国之间地理位置关系、行业发展状态、各国之间人口流动/贸易往来密切程度、语言、文化等。

八、 两个问题的答案

最后，让我们再回到本文最开头提到的那两个问题：

问题一：是否只有达到驰名程度的商标才能获得跨类保护，如果商标具有一定知名度但未到驰名的时候，能否跨类到部分有关联的非类似商品服务上？

按照上述“相匹配”愿理和逻辑，这类商标也应享有与其显著性和知名度相匹配的保护范围，即适当跨类到部分具有关联性的非类似商品/服务上。

有些国家/地区（例如：欧盟、英国、澳大利亚）商标制度中除了“驰名商标（well-known trademark）”，这个概念，还有一个概念即“有一定知名度的商标（trademark with certain reputation）”。用此概念覆盖了知名度区间中的部分商标（例如0.3~0.9），使商标审查员或法官可以在具体案件中根据当事人提交的证据酌情予以跨类保护。

或许有人会说何苦搞这么复杂？想要保护范围大，注册的时候多加上几个类别不就好了？反正商标申请费也不贵，就像花钱圈地，要是自己一开始类别选少了，只能后果自负。这套说法乍一听似乎有道理，但其实是本末倒置，这就像一个人钱包被偷了，不去惩罚小偷，反倒责备那个倒霉被偷的人，“你为什么不把钱包放在带拉链的口袋里？”“你为什么不把钱包栓个链子挂脖子上？反正链子也不贵”，好的法律制度应当加大作恶的成本代价，而非加大诚信之人为了防止被恶所伤要付出的成本代价。此外，商标的注册制度应当坚持“以使用为目的”这一核心原则，这也是国际上各国公认的准则，有的国家要求商标申请时或注册核准前提交使用声明或使用证据，有的国家规定商标注册满三年或五年未使用即可被撤销，这些规则都是出于“商标是以使用为目的”原则。法律制度不能自相矛盾，不能一方面要求申请人在选择类别时严格限定在“以使用为目的”的范围，而另一方面却在维权时变相惩罚遵守这个原则的当事人。

或许还会有人说企业可以在其他那些类别上用一用商标，多元化经营，自己没有用到的类别还不让别人用吗？这个观点甚至比上面提到的“把钱包栓个链子挂脖子上”的要求还要荒唐，就好比小偷对被偷的人说“反正你自己只用钱买了蔬菜，没用在水果上，我拿你的钱买水果怎么不行？”星巴克的商标用在咖啡（第30类）上，没有用在漱口水（第3类）上，如果有人问“既然星巴克自己不在漱口水上使用商标，别人用星巴克牌子卖漱口水不行吗？”因为星巴克商标的显著性和知名度都非常高，与之相匹配的保护范围也相应较大，该范围是否应当包含“漱口水”？可以判断消费者在看到市场上出现“星巴克”牌的漱口水时会联想到星巴克公司，误认为星巴克将业务领域延伸到了漱口水，会猜测可能是咖啡味道的漱口水，从而对实际产品来源产生误认，因此这里相匹配的保护范围应包含漱口水。

因此，商标应获得保护的范围不应受“注册范围”或“使用范围”的限制，而是应当根据商标的显著性与知名度定义其相匹配的保护范围，即便不是驰名商标，只要有一定知名度的商标也应获得相对应程度的跨类保护机会。

问题二：如果一个商标在A国达到驰名或有一定知名度，但在B国未注册未使用，是否能在B国获得保护？

现今互联网媒体覆盖全球，跨国界的信息互通和共享几乎是免费且瞬间完成的，且跨国旅行的发达繁荣，如果B国的消费者也对该商标也有一定了解，即该商标在B国无使用但有知名度，则该商标在B国同样发挥着商标的本质功能，如果对该商标的保护仅限于使用的A国，而不包含无使用但有知名度的B国，其实也是违背商标的法理精神的，因为这既会导致B国消费者混淆误认，也会损害经营者在B国的利益。

说到这里，可能有人会提出“商标应以地域性保护原则”这句古老的法则，首先我们应当意识到这个原则提出的时期远远早于互联网的诞生，在当时那个信息相对闭塞、媒体相对垄断集中、交通尚不发达的年代，以商标的注册和使用来划定范围是合理的，但是现如今的情况大大不同，信息透明化共享化、媒体极度分散（每个人都可以作为一个自媒体，甚至拥有百万粉丝）、交通便捷经济，因此“商标应以地域性保护原则”中的“地域性”不再是“注册”或“使用”的“地域性”，而是“知名度”的“地域性”，这样诠释这个原则才更符合现代社会的背景下的商标保护需求。因此，如果一个商标在A国达到驰名或有一定知名度，即便在B国未注册未使用，也可以根据该商标的显著性和在B国的知名度获得在B国相匹配的保护范围。

九、 结语

虽然判断和计算商标的“显著性”和“知名度”比判断和计算商标“注册范围”和“使用范围”难度高一些，主观因素多一些，容易出现标准不统一，但如上文所述“显著性”和“知名度”这两个因素是真正对应商标本质和价值的，而且我相信，随着科技的高速发展，未来或许可以利用AI模型计算出商标的“显著性”，利用互联网大数据和AI模型计算出商标在某个国家/地区的知名度。

希望法律的进步与科技的进步能真正带给人类社会更加公平、公正、健康、有序的发展。