案例简介

2015年，江苏苏州好孩子儿童用品有限公司（以下简称“本案原告”）向上海英伦宝贝儿童用品有限公司（以下简称“本案被告一”）、昆山威凯儿童用品有限公司（以下简称“本案被告二”）、德基广场有限公司（以下简称“本案被告三”）基于专利号为ZL200530080993.X提起外观专利侵权诉讼，并提交本案被告二的关联公司（苏州威凯儿童用品有限公司）作为涉案专利无效请求人、专利复审委员会认定专利权有效的第19851号决定。一审法院经审理，认定三被告专利侵权行为成立，并作出（2015）宁知民初字第49号民事判决。

本案被告一、被告二不服一审判决提起上诉，其中被告二提交专利复审委员会第27377号无效审查决定书，该无效请求客体仍然为涉案专利，采用的对比设计文件为本案被控侵权产品申请的外观专利授权文件（专利号：ZL201030509309.6），该决定维持涉案专利有效。

二审法院在查明事实后，依据现有外观设计专利保护范围和专利侵权判定法律规定的基础上，提出尽量引入现有设计的建议，并创新性的依被控侵权产品各设计特征是否采用涉案专利“授权性设计特征”，而将其分为“借鉴性设计特征”和“规避性设计特征”两类。在“整体观察，综合判断”原则的基础下，确认“借鉴性设计特征”和“区别性设计特征”对被控侵权产品外观设计的影响大小，并最终认定原审三被告侵权行为成立，驳回上诉。

二审法院观点

附图一（ZL200530080993.X号外观设计专利公告图片）：

附图二（被诉侵权产品图片）：

附图三（专利号为200430049681.8的中国外观设计专利）：

本案诉讼过程中，双方当事人各自提交了一份与涉案专利有关的无效审查决定。好孩子公司提交的第19851号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认定涉案专利与现有设计相比既不相同也不相近似，故维持涉案专利权有效。昆山威凯公司提交的第27377号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认定苏州威凯公司专利与作为对比文件的涉案专利相比，具有明显区别，故维持苏州威凯公司专利有效。

在本案专利侵权判定中，本院将引入上述两份无效宣告请求审查决定，通过对审查决定中专利复审委员会所认定的现有设计与涉案专利的区别、涉案专利与苏州威凯公司专利的区别加以分析，归纳出涉案专利授权性设计特征、被控侵权产品借鉴性设计特征以及规避性设计特征，以此作为确定涉案专利合理保护范围的重要参考，并最终作出专利侵权判定的结论。

（一）关于涉案专利授权性设计特征的确定

在第19851号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认为，涉案专利与在先设计相比，区别在于：（1）车架的基本形状不同，从车前面看，涉案专利为流线型类U字形，在先设计为对称的类“√”型，从侧面看，类A字形的具体形状不同；（2）涉案专利的前轮支架与推把杆呈类平行线错开设置，在先设计的支撑杆为一体成型的一个杆；（3）涉案专利的后支撑杆为向后拱起的弧形，其下端连接于后轮支架的中部，在先设计的支撑杆为直杆状，下端连接于后轮支架的近后端部；（4）涉案专利扶手和地面基本平行，在先设计的扶手相对地面向上倾斜；（5）涉案专利的脚踏板位于靠近前轮的位置，在先设计的脚踏板位于存放篮前上方；（6）涉案专利的前轮支架前部向下延伸再左右横向延伸再向下延伸后，左右两端分别装有两个前轮，在先设计前轮支架前部向前下方向延伸，再横向延伸，左右两端分别只装有一个前轮；（7）涉案专利的存放篮从侧面看呈三角形，周围呈透明状，在先设计的存放篮从侧面看为平行四边形，且不透明；（8）涉案专利遮阳蓬侧面一部分为扇形透明纱状，在先设计的遮阳蓬为不透明布；（9）涉案专利为推车手柄，在先设计为横向杆。

根据第19851号无效宣告请求审查决定，专利复审委员会认为，涉案专利与在先设计的上述区别使儿童推车的整体结构、形状存在较大差异。而且，以上区别点位于产品显著位置，且属于童车类产品为一般消费者所重点关注的部位。车架的形状决定了童车的基本形状和构造，车架形状相对于其他部位而言，对于整体视觉效果具有更显著的影响。因此，涉案专利与在先设计既不相同也不相近似，符合专利法第23条的规定。据此，专利复审委员会决定维持涉案专利权有效。

根据专利复审委员会的上述结论，本院认为，涉案专利之所以被维持有效，也是基于其与现有设计之间在上述整体形状或局部存在的区别设计，如：车架的整体形状、前轮支架和推把杆的位置关系、后支撑杆的位置和形状、扶手和脚踏板的位置，前轮支架的形状、前轮的数量、物品存放篮的形状。据此，本院归纳涉案专利授权设计特征有：（1）从车前面看，车架为流线型的U字；（2）支架前部向下延伸再左右横向延伸再向下延伸后，左右两端分别装有两个前轮；（3）扶手与地面基本平行；（4）推车手柄；（5）前轮支架与推把杆呈类平行线错开设置；（6）后支撑杆为向后拱起的弧形，其下端连接于后轮支架的中部。以上授权性设计特征，将在确定涉案专利权的保护范围时予以特别关注。

（二）关于被控侵权产品借鉴性设计特征的确定

在确定涉案专利上述授权性设计特征的基础上，本院进一步确定被控侵权产品中包含以下借鉴性设计特征：（1）从车前面看，车架为流线型的U字，整体上车身较宽较圆、车头较窄较尖，呈现类似于船体的造型设计；（2）扶手与地面基本平行；（3）脚踏板位于靠近前轮的位置；（4）推车手柄。

被控侵权产品存在的4处借鉴性设计特征中，容易被观察到的有三处：（1）从车前面看，车架为流线型的U字，整体上车身较宽较圆、车头较窄较尖，呈现类似于船体的造型设计；（2）扶手与地面基本平行；（3）推车手柄。

（三）关于被控侵权产品规避性设计特征的确定

在第27377号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认为，苏州威凯公司专利与涉案专利之间的区别在于：（1）苏州威凯公司专利前轮为一个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成了三轮推车的结构；涉案专利前轮为两个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成了四轮车的结构。（2）苏州威凯公司专利的轮毂为三条筋；涉案专利的轮毂为五条筋。（3）苏州威凯公司专利的置物篮为长方体，紧贴座椅的正下方；涉案专利的置物篮为楔形，置于车轮支架上。（4）从推车正面看，苏州威凯公司专利的两推杆架之间在前轮上方设有一横梁；涉案专利的两推杆架在前轮上方形成弧形。（5）苏州威凯公司专利的遮阳罩两侧设有细长条状网眼；涉案专利的遮阳罩两侧设有扇形网眼。

根据上述比对结果，专利复审委员会认为，苏州威凯公司专利与涉案专利至少存在上述五点区别，使得二者在车轮数量、轮毂形状、车架设计、置物篮形状和位置、遮阳罩设计等方面均存在明显区别，对整体视觉效果产生了显著影响，符合专利法第23条第2款的规定。据此，专利复审委员会决定维持苏州威凯公司专利权有效。

本院认为，根据第27377号无效宣告请求审查决定，苏州威凯公司专利与涉案专利在外观上的主要区别有：（1）前轮为一个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成了三轮推车的结构；（2）轮毂为三条筋；（3）置物篮为长方体，紧贴座椅的正下方；（4）推车正面看，两推杆架之间在前轮上方设有一横梁；（5）遮阳罩两侧设有细长条状网眼。因苏州威凯公司专利与被控侵权产品外观相同，在上述27377号无效宣告请求审查决定中认定的苏州威凯公司专利与涉案专利之间的区别点，就是被控侵权产品与涉案专利之间的区别点，故被控侵权产品具有的规避性设计特征就是上述5处区别设计特征。

（四）关于侵权比对

将被控侵权产品与涉案专利相比较，被控侵权产品上既具有借鉴性设计特征，又具有规避性设计特征，根据前述外观设计专利侵权的判断方法，认定被控侵权产品是否构成外观设计侵权，需要比较被控侵权产品上的借鉴性设计特征与规避性设计特征对被控侵权产品整体视觉效果影响的大小。

本院认为，被控侵权产品的借鉴性设计特征较之于规避性设计特征对产品整体视觉效果更具显著影响，具体理由如下：

首先，车架的形状决定了童车的基本形状和结构，车架形状相对于其他部位而言，对整体视觉效果更具有显著影响。涉案专利的车架整体类似于船型结构，弧度优美自然，给消费者一种母亲怀抱婴儿的安全感，故该借鉴性设计特征形成了被控侵权产品的整体视觉效果，消费者对被控侵权产品的视觉印象主要由该借鉴性设计特征所决定。其次，扶手和手柄位于推车上部，在推车的正常使用过程中容易被直接观察到，手柄属于消费者使用推车时必须接触的部位，扶手则属于婴儿坐在推车中经常需要接触起到稳定作用的部位，会倍受消费者的关注。因此被控侵权产品的这三处借鉴性设计特征所具有的稳定、舒适的视觉感受会对消费者选择儿童推车时产生重要影响。

相比之下，被控侵权产品的规避性设计特征所在位置不容易观察到，对整体视觉效果不产生显著影响。首先，车轮位于推车的底部，车轮的区别仅在左视图中清晰可见，在主视图、后视图、右视图、俯视图中均不明显，属于普通消费者在购买儿童推车时不容易注意的位置。相对于船型结构，三轮还是四轮结构在侵权比对中处于次要位置。其次，连杆位于车身侧面或者下方，连杆的差异仅在立体图中可见，在其他视图中不可见或不明显。连杆的连接方式也不属于消费者购买推车时的主要考量因素。再次，被控侵权产品的其他规避性设计特征，如置物篮的形状和位置，轮毂筋的数量、遮阳罩网眼的形状等均属于外观设计上的微小变化，不是一般消费者关注的重点，不产生主要的视觉影响。

因此，被控侵权产品上的借鉴性设计特征较之规避性设计特征对被控侵权产品整体视觉效果更具有显著影响，被控侵权产品的规避性设计特征不能改变其与涉案专利在整体视觉效果上的相似性。同时需指出，专利复审委员会维持苏州威凯公司专利权有效，在其复审决定中未见将涉案专利对现有设计的贡献进行评价，即使其维持有效，但经综合评判，本院对该决定不予采信。一审法院认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。

小结

在外观专利侵权诉讼过程中，相似性判断遵循整体观察、综合判断的原则，在确定两设计相同点和不同点的基础上，依据一般消费者的知识水平和认知角度，在综合考虑设计空间、位置等多方面影响因素，判断相同点和不同点对视觉效果影响的大小。而这种仅在涉案专利与被诉侵权产品之间进行的侵权比对，极易致使主观因素对认定结果的影响太大，案件不确定性高。

本案中，二审法院在现有法律的指引下，建议“引入现有设计作为判断基础”，并创新性的提出“借鉴性设计特征”、“规避性设计特征”两个概念，给出了一个清晰的外观设计近似性判断认定思路，无疑构建了一个极具操作性的外观设计近似性判断体系。总结如下：

相较于实践中的惯常认定思路，即在罗列相同点、不同点后，一一确认是否实质相同，本案首先明确涉案专利“授权性设计特征”，着力认定被诉侵权产品中采用“授权性设计特征”的部分（即借鉴性设计特征）与未采用“授权性设计特征”（即规避性设计特征）对产品整体外观设计影响孰重孰轻，以确定是否构成外观专利侵权。在外观专利侵权诉讼过程中，可尝试借鉴该判断思路，对众多设计特征归类划分，通过参考大量同类或相近产品现有设计，综合考虑设计元素在产品中的位置等因素，站在一般消费者的立场，客观分析是否属于惯常设计、是否是施以一般注意力不易观察到的，如此可极大减小主观因素在认定过程中的占比，提高各方对结果的预见性和信服力，也更加有利于保护权利人或产品设计者的利益。