随着商标权利用尽理论普通被接受，成为合理使用的抗辩事由，销售者在市场上再次销售（“再次销售”相当于权利人的“首次销售”而言）他人的产品为正品的，即商标权利人或经其授权的生产、销售的产品，一般不认定为商标侵权。商标权利用尽虽未写入我国《商标法》，但符合《商标法》促进产品的自由流通和市场繁荣发展立法本意，利于消费者，无损商标权利人的合理权益（权利人在首次销售中已获利），成为其阻却侵权的理论基础。但是，未经授权的销售者，缺乏商标权利人或经授权的许可方对产品来源、质量以及后续服务的监督和管理，在利益的驱使下，容易出现真假产品掺杂销售的情况，这种情况在工业用油漆行业内尤为突出，这对于商标权利人的维权也造成了一定的困难，公证购买的产品由销售者随机发货，购买的产品可能是正品。康瑞代理的佐敦油漆在武汉维权的案件即属于上述情形，据被控侵权方在宣传和经营活动的包装俨然为合法经销商，在网站和交易文书中突出、频繁使用 “” 和“佐敦漆”标识，一审法院认为被控侵权方网站的宣传介绍属实、正面，以及公证购买到的为正品，故为合理使用，不构成商标侵权。佐敦公司上诉，其请求终在二审法院被认可，判定被控侵权方突出使用商标的行为构成商标侵权并承担赔偿责任。

一、案情概述

佐敦有限公司（JOTUN A/S）（简称为佐敦公司）是一家全球知名的提供油漆、涂料产品的企业，自上世纪90年代进入中国以来，一直使用 “” 和“佐敦”商标进行宣传、推广，在中国相关行业已经形成了极高的知名度和美誉度。并且，在中国设立了子公司——佐敦涂料（张家港）有限公司，负责佐敦产品在中国的生产、销售，并负责佐敦品牌的维权。

佐敦公司发现，一个名为“佐敦漆”的网站，突出使用了“”标识 和“佐敦漆”字样，在“公司简介”等下属栏目中介绍的佐敦公司及佐敦油漆的情况，俨然佐敦公司的官网，仅在“联系我们”栏目中暴露了真实“身份”：小字号显示“利兹赫尔辛基（苏州）涂料有限公司全国各地办事处敬请联系下如：”，字号偏大地突出展示了“北京办事处”“苏州办事处”“上海办事处”“武汉办事处”等十个办事处，并列有联系地址和电话等信息和，各办事处的电子邮箱均为jotun@jt-paint.com。佐敦公司委托康瑞团队针对上述网站进行了调查，通过调查得知，该网站的实际控制者为利兹赫尔辛基（苏州）涂料有限公司（简称利兹公司）和罗斯柴尔德防护涂料（武汉）有限公司（简称罗斯公司），并以两公司的名义销售“佐敦”油漆，在具体的交易文书上中，如罗斯公司提供的《购销合同》《佐敦油漆材料分析明细表》《送货单》《名片》，利兹公司提供的《订货合同》，均突出显著地使用“”标识 和“佐敦漆”。在实地走访等过程中从罗斯公司和利兹公司获得了上述材料，并公证购买了油漆。佐敦公司认为，罗斯公司和利兹公司在网站的宣传和交易文书中突出使用佐敦公司注册商标的行为，应属于不正当竞争和商标侵权，故起诉至武汉中院，提出了两个诉讼（本文仅讨论商标侵权诉讼，不正当竞争之诉一、二审法院均支持了佐敦公司，在此不作介绍）。

二、法院观点

在庭审中，被告提交了被控侵权产品是从佐敦公司合法授权经销商处购买的发票等凭证，一审法院认为：“商标权人在其自产带有其商标的商品或者许可他人将带有其商标的商品投入市场后，无权禁止他人在商品销售过程中对其商品商标的指示性作用” 。公证购买到的罗斯公司和利兹公司销售的为佐敦公司或佐敦公司合作公司生产的正品，罗斯公司和利兹公司在销售合同中使用标识不会造成相关消费者对产品来源的产生混淆。关于被控网站网页上使用“佐敦漆”的行为，一审法院查明，被控网站网页主要是来源于佐敦公司网站网页关于佐敦公司历史、产品介绍、公司新闻等信息，网站所推介的产品也是佐敦公司的正品，所作的产品宣传介绍亦是正面宣传，公证购买到的罗斯公司和利兹公司销售的为正品，因此被控网站的上述商标使用行为不可能在相关消费者中造成混淆。此外，该网站上对佐敦公司产品正面推介及商标使用，其在消费者中所积累的商誉亦归于佐敦公司。故罗斯公司和利兹公司使用“佐敦漆”的行为是对佐敦公司注册商标的指示性合理使用，不构成商标侵权，驳回了佐敦公司的全部诉讼请求。

佐敦公司提起上诉，针对罗斯公司和利兹公司恶意侵权的情况继续补充证据，包括抢注与佐敦公司商标相近似的商标，罗斯公司的法定代表人新设立以“佐敦（武汉）涂料有限公司”为企业名称进行交易并被法院认定构成商标侵权和不正当竞争，罗斯公司和利兹公司共同设立了其它网站以五大世界知名油漆品牌商（包括佐敦）在中国区的销售中心名义宣传等。

二审法院将被控侵权行为中使用佐敦公司商标的方式分为两种类型，并作出了不同性质的认定。一是在交易文书所载明内容中描述使用的，如罗斯公司《送货单》“货品名称”项下载明“（JOTUN-17）20升”、利兹公司《订货合约》中载明“买方以总价49729元向卖方订购佐敦涂料1097升……稀释剂（JOTUN-17号）80升”等，均是为了介绍和表明具体商品的名称及品牌，属于指示性合理使用涉案注册商标的行为。二是在网站上和《购销合同》《订货合约》的显著位置突出使用“佐敦漆”标识，均属于在商品交易文书和商业经营活动使用商标，用于识别商品来源的行为，超出了指示性使用界限，属于商标性使用，容易导致相关公众误认为罗斯公司、利兹公司与佐敦公司之间存在特定联系，造成相关消费者误认，构成商标侵权。

三、短评及分析

本案中，一审法院依据“权利用尽”和“混淆理论”，基于佐敦公司公证购买的侵权方商品为正品，不会造成混淆，未对其商标使用的具体方式可能造成的不同后果予以考虑的，就做出了合理使用、不侵权的结论。而二审法院针对不同的使用方式作出了区分，对于超出了必要的指示性使用，如在网站和交易文书中的突出使用，认定构成商标侵权。

笔者认为，二审法院的认定更利于对商标权利人和相关公众的保护。未经授权销售正品，从产品本身没有造成来源混淆，但如果销售商中在经营中对他人注册商标的不当使用和宣传，消费者会认为产品销售者与销售商品商标的权利人之间可能存在某种关联关系，错误的特定关联关系的认识也是一种混淆。这种特定的关联最终可能会影响消费者对产品本身的判断，在选购时可能降低对产品品质的甄别，为他人提供了假冒伪劣产品提供了可乘之机，一旦在产品质量或后续服务导致消费者的不满，消费者将直接把负面的评价附加在商标权利人身上，这完全超出了商标权利人应承担的范围。因此，即使销售的商品为正品，销售者对他人商标使用的方式应予以审慎的态度，加以必要的限制。销售者对商标使用的方式一旦超出了合理使用的范围导致消费者产生误解，误认为与商标权利人有特定关联或是授权的经销商，会给商标权利人或合法授权的经销商造成不良的影响，不当地攫取了商标权利人或合法授权经销商的商业机会，应认定为商标侵权。

具体到本案而言，佐敦油漆通常为工业用途，由于工业用漆供应周期长、使用过程中真假难辨的行业特点导致行业内一般通过直销或严格的授权经销方式来保证品牌质量和维持品牌商誉，相关消费者也更倾向于到授权的经销商处购买，这也是利兹公司等为何极力将其伪造成授权经销商的原因。在缺乏佐敦公司对品牌的严格监督和管理的前提下，利兹公司等出售的佐敦牌油漆真假难辨，一旦其销售伪劣产品，或过期产品，或回收的废旧产品等，相关消费者在利兹公司网站宣传下误以为是佐敦公司的合法经销商，增加了对其提供的产品质量的信心，放松了对产品真伪的甄别，那么损害的不仅仅是佐敦油漆品牌在当地甚至全国范围内品牌的声誉，而是一个项目工程的质量安全和项目工程建成后难以得到保障的相关公众的人身安全。因此，二审法院的认定对于佐敦公司针对佐敦品牌产品质量的保证和商誉维护至关重要，对于相关公众潜在的利益也是一种保护。